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LA CARGA DE LA PRUEBA PARA QUIEN CORRESPONDA
Publicado el 23 de Junio del 2009
Desde esta misma página se anunciaba hace unos días el comienzo del chispeo sobre uno de los asuntos más siniestros de los muchos que protagonizó la anterior responsable del Centro Directivo: las sanciones impuestas a varios cientos de Registradores por el solo hecho de haber incumplido su soberana voluntad expresada en forma de arbitraria Instrucción. Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, declaraba nulo de pleno derecho el apercibimiento acordado contra un compañero de Algeciras. Así parece que el alegato de Fernando Martínez , utilizado por numerosos compañeros en su defensa , ha resultado mas convincente para el Organo Jurisdiccional que los forzados argumentos que se ha visto obligado a utilizar la Abogacía del Estado para apuntalar la atrabiliaria actuación de la anterior titular de la Dirección .
Ahora se anuncia que la lluvia fina puede cerrar en lluvia franca. En efecto otra Sentencia del mismo Tribunal y Sala anula idéntica sanción a instancia de otro compañero de Sevilla, lo que hace presagiar el destino que van a conocer las impugnaciones pendientes de resolución judicial en el resto de la geografía nacional.
Sustancialmente el Fundamento de Derecho II de esta nueva Sentencia declara que no puede castigarse el incumplimiento de una obligación legal de remitir ciertos datos telemáticamente (art. 18/1 LH) cuando la DGRN no puede probarlo porque, simplemente, está al margen de las nuevas tecnologías que con tanta insistencia ha impuesto a los Registradores o, lo que es igual, no se había ampliado la memoria de las Lexicón 80 de manera que hiciese posible cumplir el deber de recepción telemática que el legislador le había impuesto. Concretamente dice: “…Ello implica la imposibilidad de la comisión de la infracción, errando la Administración cuando afirma que el actor no probó que cumplió el deber impuesto, cuando es la propia Dirección General quien debió acreditar el incumplimiento de forma indubitada, para mediante una resolución motivada imponer la sanción, si ello resultaba procedente, dictar una escueta resolución (de 28.12.2.007), sin una fundamentación suficiente y sin esforzarse en el cumplimiento de su obligación de probar, corolario indispensable para poder sancionar…”.
CONFIRMADO: LOS REGISTRADORES PUEDEN CONSULTAR EL REGISTRO (Y II)
Publicado el 18 de Junio del 2009
En un editorial anterior llamábamos la atención sobre la revolucionaria y novísima doctrina científica según la cual los Registradores pueden consultar el Registro, el suyo o el de otros. Desde entonces, hemos recibido en esta redacción numerosos correos de pasmados ciudadanos pidiendo alguna aclaración sobre el particular; que no les parece, nos dicen, sensato admitir que la ciudadanía se divida en dos categorías de sujetos: los del tipo “A” con el rango de ciudadanos y los del tipo “B” con la cualidad de Registradores; los primeros con el derecho/deber/carga de consultar los registros públicos; los segundos con la carga “cívica” y profesional de abstenerse de hacer lo propio con los suyos o los de otros (de la misma o de otra provincia o comunidad autónoma).
Pues bien, para que quede constancia para generaciones futuras de los dislates cometidos en épocas no tan remotas y para asombro de todos, queremos que quede pro-memoria, para los que desconocían el hecho, por expresa indicación y autorización del implicado, que a nuestro compañero Rafael Arnáiz Eguren se le expedientó, también, por consultar el Registro Mercantil (de Barcelona, en el caso). A saber: que fue denunciado el 28 de julio de 2008 por un notario otorgante de un préstamo hipotecario en escrito dirigido a la DGRN en que se le reprochó lo siguiente, que pasamos a reproducir en su tenor literal para que no se nos diga que inventamos:
“La referida actitud (la de haber consultado la falta de inscripción de un poder en la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de Barcelona) supone una infracción GRAVE (en mayúsculas) del deber establecido en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria conforme al cual la calificación de la escritura sólo puede realizarse por el funcionario calificador por lo que resulte de la escritura presentada y de los asientos del propio Registro de la Propiedad. No cabe acudir a medios extrínsecos (damos fe que así figura en el original, aunque no en negrita) para calificar una escritura y no se puede basar una calificación en una consulta del Registro Mercantil de otra provincia”.
SOBRE EL INFORME DEL REGISTRADOR Y EL NUEVO RUMBO DE LA DGRN
Publicado el 8 de Junio del 2009
Al día 7 de junio son once las resoluciones gubernativas sobre Registro de la Propiedad publicadas en el Boletín Oficial del Estado, todas ellas durante el mes de mayo, y firmadas por la nueva responsable del Centro Directivo: tres en el del día 1 (fechadas el 3 de abril), otras tres en el del 12 (datadas el 14, 16 y 17 también de de abril), una en el del día 16 siguiente (fechada el 6 del mes anterior) y, finalmente, cuatro en el del día 30 (las de 30 de abril, 4, 5 y 6 de mayo).
Desde esta misma tribuna, y comentando la Resolución de 16 de abril, se apuntaba que algo estaba cambiando en la Dirección General de los Registros y del Notariado pues, por primera vez en los últimos tiempos, declaraba que el procedimiento de recurso gubernativo solo puede servir para la finalidad a que el legislador lo sancionó: decidir el mantenimiento o revocación de la calificación negativa recurrida. Esperemos que pronto se reconozca su lógica y necesaria consecuencia: que solo a tal finalidad puede atender la resolución que le ponga fin, independientemente de que fuere estimatoria o desestimatoria.
El futuro parece esperanzador, pues ya con casi una docena de resoluciones en un mes, parece definitivamente olvidado resolver utilizando un lenguaje agreste y montaraz, tan poco técnico y riguroso como ramplón, así como las ineluctables catequesis, montadas en base a doctrinas forjadas en saldos conceptuales de Derecho Administrativo entendidos en su significación vulgar.
AHORA… LO DISCIPLINARIO
Publicado el 1 de Junio del 2009
A estas alturas queda muy poco margen para la duda sobre la existencia de un “proyecto“ minuciosamente diseñado, tendente, por un lado, a limitar la función calificadora del Registrador al control del tracto y de los obstáculos que consten en el Registro para practicar asientos, y por otro, a trasladar los efectos y presunciones que el ordenamiento atribuye a los pronunciamientos registrales de la inscripción a la escritura pública. Y las pocas dudas que pudieran tenerse han desaparecido con la lectura del Informe evacuado por el Consejo General del Notariado y ratificado por los nuevos componentes de dicho Consejo que se aportó a la Comisión de la denominada “hoja de ruta“. Este Informe, que fue publicado en esta página y cuya lectura recomendamos, era la culminación documental de una situación “de facto“ que se venía anticipando por las diferentes actuaciones de la anterior rectora de la Direccion General: así , mientras con sus Instrucciones y Resoluciones construía una realidad jurídica que se compadecía con dificultad con el Ordenamiento vigente, con sus demarcaciones y expedientes trataba de quebrar las posibles resistencias que pudieran ofrecer los elementos más renuentes entre los registradores.
Vano intento. Las Sentencias de los Jueces y Tribunales de los mas diversos ordenes jurisdiccionales van desmontando lenta pero inexorablemente el “artificio” jurídico creado y reponiendo las cosas al estado que nunca debieron abandonar. Así, cuestiones como la legitimación del Registrador para recurrir, el contenido del informe en defensa de la calificación, la recta interpretación del artículo 98 en materia de representación, la opción por parte de los registradores titulares de Registros demarcados, etc.. son resueltas en sentido contrario a la solución adoptada “prima facie” por el Centro Directivo.
Y ahora le ha llegado el turno al problema creado por la apertura masiva e indiscriminada de expedientes a los Registradores, más de cuatrocientos, por la aplicación de una Instrucción, recurrida por esta Asociación, en que la obligación legal de remitir electrónicamente determinados datos a fines estadísticos era transmutada incomprensiblemente por una remisión de datos en formato papel. Y como no podía ser de otra manera ha sido un órgano jurisdiccional, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el que en Sentencia de 14 de Mayo de 2009 resuelve el recurso interpuesto por nuestro compañero de Algeciras, cuya demanda fue puesta amablemente a disposición de todos los compañeros desde estas páginas, contra la Resolución de la Dirección General, confirmada en recurso de alzada por el Secretario de Estado, por la que se le imponía una sanción de apercibimiento por un supuesto incumplimiento de la Instrucción. La Sentencia de forma sucinta y expeditiva establece que “la infracción del principio de legalidad material unido a la vulneración del principio de legalidad procedimental conlleva la nulidad de la Resolución” de la Dirección General. Desde aquí felicitamos al compañero y deseamos que de futuro la respuesta frente a arbitrarias actuaciones, no recaiga sobre las espaldas de esforzados compañeros y sean nuestros órganos corporativos quienes defiendan intereses que a todos nos atañen.
LA RACIONALIDAD HERMENÉUTICA DEL ART. 98 Y EL DESAMPARO CORPORATIVO: A PROPÓSITO DE LA SAP DE MADRID DE 13 DE MAYO DE 2009.
Publicado el 28 de Mayo del 2009
La Sentencia epigrafiada tiene una gran relevancia por razones muy diversas. Por un lado porque una vez mas –y últimamente son muchas—la exégesis del art. 98 recupera una racionalidad que nunca debió abandonar a la par que se dinamita la cerril aplicación del precepto que el Centro Directivo quiso imponer con base tanto en la despreciable potestas como en el quiritario dominio del BOE, manso instrumento que acríticamente acoge cuanto se le envía. Todo ello con el regocijo de quienes veían colmadas sus sectarias ansias que el periódico oficial dotaba de una pátina de legalidad y donde los muñidores de cada Resolución hurtaban a la publicidad la vergonzante paternidad de la Propuesta solo desvelada, a menudo, por la curiosa adjetivación utilizada.
No es momento de comentar el amplio contenido de la Sentencia que con detalle y exquisita lucidez argumental desmenuza los presupuestos básicos, sustantivos y constitucionales, de la aplicación del precepto, ahondando incluso en aspectos decisivos para el recto devenir de nuestra función como son el alcance del juicio verbal –necesariamente nacido para satisfacción del usuario— la legitimación del Registrador como garante de la legalidad tabular y de los intereses de los afectados por la inscripción cuestionada o el amplísimo alegato final del que cabe extraer como consecuencia fundamental que el precepto ha de interpretarse desde pautas sistemáticas y constitucionales radicalmente marginadas por la pretérita Dirección General hoy recluída, al parecer, en los mas inocuos campamentos universitarios. No obstante como reflexión final es oportuno destacar que resulta dramático el hecho de que se nos aparezca como un hallazgo luminoso lo que no es sino evidenciar lo inobjetable: que el Sr. Notario, como todo funcionario, debe motivar sus decisiones no existiendo razón lógica que ampare el hurtar al conocimiento de los sucesivos operadores jurídicos los datos que permiten una decisión mas justa y segura del procedimiento registral.
De todo ello hablaremos en sucesivos comentarios pues la Sentencia no tiene desperdicio alguno y el esfuerzo argumental de su mentor es digno de reconocimiento.
UNA “DOCTRINA REVOLUCIONARIA”: TAMBIÉN LOS REGISTRADORES PUEDEN CONSULTAR EL REGISTRO
Publicado el 27 de Mayo del 2009
Todos recordamos a aquellos míticos e “irreductibles galos” que resistían “ahora y siempre al invasor” rodeados de tropas enemigas en los campamentos romanos de Petibonum y demás…Pues bien, de seguir los dictados de la vieja “doctrina” de la DGRN en materia de calificación de facultades de los representantes de entidades inscribibles en el Mercantil, nos pasaría un poco como a los compañeros de Astérix: la publicidad mercantil registral hace fe del hecho inscrito frente a todos…menos frente a los propios Registradores que, resistiendo el progreso de la ciencia y de las nuevas teconologías, las suyas, deberían no consultar el Registro Mercantil; viviendo, eso sí, en un espléndido aislamiento. Lo que es absurdo, que de dos cosas una: o el Registrador de la Propiedad es un “tercero” frente al Registro y queda vinculado por lo publicado en el Mercantil o bien forma parte del mismo sistema registral (no en vano la coordinación interregistral es obligatoria y Registros Mercantiles, de la Propiedad y de Bienes Muebles conforman unidad institucional)… en cuyo caso ocurre lo propio, que habrá que leer el artículo 18 LH para hacerle decir que el Registrador de la Propiedad califica de lo que resulte del título y de los asientos (todos los asientos) que obran en cualquiera de las oficinas registrales. Porque aunque parezca increible novedad a algunos, los Registradores mercantiles también lo son de la Propiedad-aunque coyunturalmente no sirvan en esa oficina- y viceversa.
La cosa es que el auto del TS que confirma la doctrina sentada por la Audiencia de Valencia en esta materia (vid. infra.), no constituye -con ser éste el pronunciamiento del más alto tribunal de los que hasta ahora han resuelto sobre esta cuestión- una flor exótica.
Ordenadas por las fechas de las correspondientes resoluciones anuladas, cabe citar , sin pretensión de ser exhaustivos, las siguientes sentencias:
¿ESTÁ CAMBIANDO ALGO EN EL CENTRO DIRECTIVO?
Publicado el 18 de Mayo del 2009
No han sido muchas las Resoluciones de recurso gubernativo publicadas en el BOE que estén firmadas por la nueva titular de la DGRN, pero las pocas que han visto la luz no pueden ser calificadas mas que de inobjetables, dicho sea en términos adjetivos o de procedimiento ya que se limitan a resolverlo.
Dentro de esta línea general la Resolución de 16 de Abril pasado, publicada en el BOE del día 12 del corriente mes, presenta un valor añadido que parece decisorio, al menos desde una lectura esperanzada de superación del desafuero. En efecto, es altamente revelador que en su Fundamento de Derecho 1 diga lo que ha sido silenciado y desconocido durante un lustro. Concretamente: “…En principio debe afirmarse que, por aplicación del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, no pueden abordarse en este recurso cuestiones distintas a los defectos puestos por el Registrador. De igual forma y por aplicación del mismo precepto, no pueden tenerse en cuenta alegaciones formuladas con posterioridad a la presentación del recurso…”. Rescatar lo obvio a veces es necesario, incluso imprescindible, cuando salimos de una época en que la lógica de la razón se había amotinado.
Los HECHOS no dejan claro a qué alegaciones se está refiriendo lo trascrito para marginarlas del recurso y su resolución. Como tampoco manifiestan otras circunstancias que evidencien la invocación del art. 326 LH, pues con respecto a lo alegado y marginado parece cumplir una función que no es exclusiva. Pero de lo que no deja duda el FUNDAMENTO es de la razón de ser legal y objetiva del procedimiento de recurso gubernativo y, consiguientemente, qué puede decidirse en él, lo que es tanto como fijar el alcance de la competencia o potestad de resolverlo, con independencia del sentido estimatorio o desestimatorio en que se decida.
DONDE LA COMPRAVENTA ES PERMUTA… U OTRO NOMEN JURÍDICO QUE SE LE QUIERA DAR. ACERCA DE LA RESOLUCIÓN DE 16 DE MARZO DE 2009.
Publicado el 11 de Mayo del 2009
En pasada doctrina, el centro directivo era aficionado a expresar su voluntad de vincular a los Registradores con sus resoluciones estimatorias de los recursos gubernativos. Y en este orden, se encuadra la resolución referenciada en la que, desde el pasado día 11 de Abril (fecha de su publicación en el BOE), se decide una nueva vinculación que esta vez trastoca los más fundamentales y consolidados principios del Derecho Civil de Obligaciones.
No es que la decisión gubernativa esté ayuna de otros aspectos tan curiosos y pintorescos como el que aquí se considera, pues en este punto sigue la pauta habitual de los últimos tiempos, sino tan solo que la vinculación resultante de lo dicho en su Fundamento de Derecho 2 [ver nota 1], a propósito de un negocio por el que se cambian inmuebles por créditos, es acreedora por derecho propio a una consideración separada e insular dada su innegable trascendencia, pues supone una auténtica conmoción en los cimientos sólidamente asumidos por la comunidad jurídica desde el más rancio Derecho Romano clásico.
Y es que, con argumentos tan sueltos y desenfadados como ingeniosos y atrevidos, vincula en puntos tan decisivos como la tipificación negocial en tanto determinante de la normativa aplicable, amplía el concepto legal y tradicional de compraventa, con una correlativa reducción del de permuta, descubre aspectos desconocidos de la clásica dación en pago y saca al art. 10 LH de los estrictos cauces en que estaba mantenido antes de nacer la vinculación acordada.
EL FIN DE LA SORPRENDENTE DOCTRINA ACERCA DE LA SUPUESTA PRESUNCIÓN DE “NO-PROFESIONALIDAD” DE LAS SOCIEDADES INTEGRADAS POR PROFESIONALES. LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA DE VALENCIA DE 29 DE ABRIL DE 2009.
Publicado el 5 de Mayo del 2009
Hasta el momento, la Dirección General de Registros y del Notariado ha dictado siete Resoluciones relativas a la aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales de 2007. Se trata de las Resoluciones de 21 de diciembre de 2007 (BOE de 15 de enero de 2008); 1 de marzo de 2008 (BOE de 17 de marzo); 17 de enero de 2009 (BOE de 24 de febrero); 28 de enero de 2009 (BOE de 24 de febrero); RDGRN 5 de marzo de 2009 (BOE de 25 de marzo); 6 de marzo de 2009 (BOE de 25 de marzo); y 6 de marzo de 2009 (BOE de 25 de marzo).
Estas Resoluciones destilan una única “doctrina” que básicamente podría resumirse en dos “principios”:
1º) En primer lugar, una aberrante –por no estar fundada en ninguna Ley- presunción del carácter no-profesional de las sociedades integradas por profesionales. Cuando el objeto social está redactado de forma “insuficientemente expresiva”, como por otra parte es habitual que suceda, la Dirección General ha entendido en el pasado reciente que el Registrador Mercantil carece de medios suficientes para comprobar la condición de sociedad profesional de la sujeta a su calificación y dado que la misma podría constituir alguna de las diversas formas admitidas en nuestro ordenamiento de las llamadas sociedades “de” profesionales o “entre” profesionales: sociedades de medios, sociedades de comunicación de ganancias o, más frecuentemente, las famosas y controvertidas “sociedades de intermediación”.
EL EXPEDIENTE REGISTRAL DE DESIGNACION DEL EXPERTO INDEPENDIENTE QUE EVALÚA EL PLAN DE VIABILIDAD DE LOS “ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN”
Publicado el 4 de Abril del 2009
Por Luis Fernández del Pozo. Registrador Mercantil de Barcelona
LA REFORMA CONCURSAL RECIENTE EN MATERIA DE “ACUERDOS DE
REFINANCIACION”.
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