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LA TRAMPA DEL DEBER GENÉRICO DE CONTROLAR LA LEGALIDAD.
Publicado el 7 de Noviembre del 2011
Coincidiendo con el puente de todos los santos y el día de difuntos, el Ministerio de Economía y Hacienda aprovecha para aprobar y publicar en el BOE una Orden Ministerial sobre transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios (EHA 2899/2011). La medida no causaría asombro si se limitase al enunciado que da título a la Orden y a establecer los deberes de los operadores conforme a lo dispuesto en las leyes. Sin embargo, el Ministerio de Economía aprovecha para hacer consideraciones sobre la función notarial contrarias a las afirmaciones realizadas por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de mayo de 2008, sobre el carácter independiente –y, por tanto, contrario al ordenamiento jurídico– del Reglamento Notarial y su pretensión de establecimiento, contra legem, de un deber genérico de control de la legalidad por parte de los notarios. Resulta sorprendente que lo que no puede establecerse en un Real Decreto, por ser contrario a las leyes y la Constitución, pueda hacerse por una disposición de inferior rango como es una orden ministerial. Curioso concepto de jerarquía normativa invertida el utilizado por el Ministerio de Economía con el beneplácito del Ministerio de Justicia. Desde este blog ARBO anuncia que interpondrá el correspondiente recurso contra la citada Orden Ministerial, materia en la que se trabaja desde que se conocieron los primeros borradores, y cuyo contenido daremos a conocer en el momento oportuno.
En cualquier caso el recurso debe ser interpuesto también por el Colegio de Registradores en defensa de la función registral y para evitar confusiones innecesarias. Lo acontecido en fechas no muy lejanas con la impugnación del Reglamento Notarial, así como con otros acontecimientos similares, pone de relieve la necesidad de que el Colegio impugne la Orden.
El notariado por su propia posición institucional, que nada tiene que ver con sus conocimientos jurídicos ni con la honradez de sus miembros, no puede ejercer una función de control de legalidad, salvo que esta consista en emitir una opinión de legalidad y hacer las correspondientes reservas y advertencias legales. Esto no ocurre en ningún país de Europa y no queremos poner ejemplos de lo que acontece en el tráfico diario por no herir sensibilidades, pues basta con el testimonio de la propia literatura notarial:
UNAS DECLARACIONES DESAFORTUNADAS
Publicado el 17 de Octubre del 2011
El Ministro de Justicia, Sr. Caamaño, ha realizado recientemente unas declaraciones desafortunadas. Este es, quizás, el calificativo más considerado que puede emplearse para referirse a las mismas. Por provenir del miembro del Gobierno bajo cuya competencia se encuadra el sistema registral inmobiliario y mercantil así como el notarial, creemos que tenemos la obligación de realizar un análisis, por somero que sea, de los aspectos más relevantes de tales declaraciones.
Dejaremos de lado todo lo relativo a las cancelaciones de hipoteca, pues ARBO ya ha dedicado un editorial a ese desgraciado asunto. Nos centraremos, por tanto, en el resto de las declaraciones del Sr. Ministro, prestando especial atención a las que nos parecen más relevantes.
LA MODA “CERO”
Publicado el 3 de Octubre del 2011
Cero calorías, tolerancia cero, la “sin 0,0”, zona cero, déficit cero. Nada, que viene haciendo furor todo lo que sea “cero” y eso, antes o después, tenía que alcanzarnos a nosotros, así que ya lo tenemos: “base arancelaria cero”.
Las extravagantes e irreflexivas argumentaciones de la Dirección General, urdidas en una época en la que se trataba de meter en cintura, causándoles el máximo deterioro posible, a los que consideraba sus rebeldes subordinados, quedaron suspendidas en el limbo jurídico, ayudando la errática y desnortada trayectoria del Centro Directivo a que no afloraran, en debida forma, con posibilidades, entonces, de ser abiertamente rebatidas. Ahora, como las gotas de lluvia, se condensan y precipitan. Chubascos y tiempo revuelto en todo el país.
Sostener que hay base arancelaria cero en las cancelaciones de hipotecas por pago del crédito, porque en ese caso el préstamo garantizado ha quedado con cuantía cero, es la tontuna más antijurídica imaginable.
LA DGRN DE FUENTE INFORMATIVA A FUENTE DE PROBLEMAS
Publicado el 26 de Septiembre del 2011
Hay que reconocer a esta DGRN su habilidad para enterrarse. Quizá le guste provocar controversias que encandilen a los medios de comunicación; quizá considere que la seguridad jurídica no es un bien sino un juguete que usar para entretenerse e incluso, adquirir notoriedad; quizá, sin embargo, el problema se reduzca a un omnímodo deseo de poder que, en la ignorancia, en la ineptitud, no sabe cómo ejercerse.
La verdad es que el desprestigio que la DGRN ha conquistado en los últimos años es oceánico y que, a estas alturas, todo el mundo está de acuerdo en que la doctrina de sus resoluciones puede considerarse papel mojado. De hecho, aunque el órgano directivo continúe citándolas en los fundamentos de Derecho de las nuevas que dicta (en un alarde, por cierto, de la “insumisión” que una y otra vez abruptamente imputa a los registradores, que, tan frecuentemente, llama y trata como sus “subordinados”), muchas de esas resoluciones han sido declaradas nulas de pleno de derecho por la sentencia del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 3 de Enero de este año.
Esta práctica sólo es un ejemplo de la actitud levantisca, despótica y arbitraria que la DGRN ha venido observando desde el año 2004. Se podrían mencionar otros. Por ejemplo, al usar las facultades disciplinarias en base a una interpretación de los artículos 313 B k y 327.10 de la Ley Hipotecaria que los Tribunales han laminado en múltiples sentencias (véanse, entre otras, las de 12, 13 y 20 de Enero del año corriente dictadas por la Sección 3ª del TSJM o las de 17 de Enero (3) y 8 de Marzo dictadas por la Sección 7ª del mismo Tribunal), al interpretar los artículos 254, 255 y 256 del mismo cuerpo legal (donde, a pesar de la unánime jurisprudencia, véanse, entre otras, las sentencias que revocan otras tantas resoluciones de la DGRN de 28 de Julio de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lleida confirmada por otra de 30 de Octubre de 2009 de la Audiencia, la de 7 de Abril de 2009 dictada por el Juzgado nº 6 de Córdoba, la de 12 de Enero de 2009 dictada por el Juzgado nº 7 de León o la de 3 de Marzo de 2009 dictada por el Juzgado nº 53 de Barcelona, continúa erre que erre insistiendo en su doctrina, sin ir más lejos en su resolución de 27 de Abril de 2011 y ello aunque tres de las sentencias citadas han sido publicadas en el BOE), y, por supuesto, al valorar las facultades de calificación del Registrador donde, sin ningún rubor, ha sostenido criterios tan dispares como que es posible que ésta se base en los hechos que, por notoriedad, le constan a aquél (véase la resolución de 20 de Mayo de 2005) hasta lo contrario (resoluciones de 30 de Noviembre y 14 de Diciembre de 2005 o la de 10 de Enero de 2006), que el Registrador puede apreciar el fraude de ley (resoluciones de 21 de Mayo de 2007 y 1 de Octubre de 2009) e incluso suspender una inmatriculación cuando considere que los títulos han sido otorgados a los solos efectos de lograrla, hasta que no puede valorar los datos que obran en otro Registro y ni siquiera en el suyo si no constan en el historial de la finca objeto del negocio cuya inscripción se pretende (resoluciones de 30 de Noviembre y 14 de Diciembre de 2005 o la de 10 de Enero de 2006). Cabría citar muchos otros casos, así, en materia de caducidad de las anotaciones prorrogadas, inscripción de cláusulas hipotecarias o de interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, sobre el que, a pesar de estar pendiente de resolución en el TS y existir pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios (a pesar de lo cual la Dirección General sólo ha ordenado la publicación en el BOE de uno de ellos, el de 13 de Mayo de 2009, de la AP de Madrid), continúa dictando inútiles resoluciones, quizá debido a que, a pesar de lo que ella misma asegura, le sobra tiempo.
UN NUEVO TERCERO HIPOTECARIO ANTE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA
Publicado el 15 de Julio del 2011
La sociedad abierta, su compleja articulación integradora, participativa y plural, ha provocado un profundo cambio en los paradigmas constitucionales. El nuevo Estado que le sirve de estructura, que ha dejado de ser simplemente social para erigirse en «constitucional», aparece ahora investido de una Constitución también nueva, abierta y plural, que actúa como fundamento de conformación no sólo política y jurídica, sino genéricamente social. Pues, como advierte Hâberle, la nueva Constitución de la sociedad abierta no es ya el simple conjunto de formas normativas, propio del Estado liberal. Por el contrario, se ha convertido en un fenómeno histórico, experiencial, de la vida política y social, la expresión del complejo estado de desarrollo cultural de la sociedad a la que sirve; la representación ideológica del pueblo, el espejo de su propio legado cultural y el fundamento de sus aspiraciones y proyectos de futuro. Un proyecto global del ser colectivo, fruto de las cambiantes percepciones de su ser social, sobre cuya base la sociedad europea −y, dentro de ella, la española− ha comenzado a construir un elenco nuevo de derechos fundamentales: los denominados derechos de tercera generación, por contraposición a las libertades de signo individual −o derechos de primera generación, propios del Estado liberal− y los derechos económicos, sociales y culturales −surgidos en el seno del Estado social, como segunda generación del Estado de Derecho−. Son derechos fundamentales de un orden nuevo, con un contenido mixto y complejo, a la vez social, moral, económico y político: el derecho a la paz, a la protección de usuarios y consumidores, el derecho a la libertad informática, a la calidad de vida…
Entre todos esos derechos, destaca especialmente, en la realidad española, el derecho a la preservación del espacio natural: la necesidad de conservación de sus valores medioambientales y paisajísticos, al margen de actuaciones urbanísticas desordenadas o irracionales; quedando sometido el urbanismo, de este modo, a la idea central, básica, de la transformación o «desarrollo sostenible» y, como corolario de todo ello, al imperativo de un estricto respeto de la legalidad urbanística, a través de sistemas de control eficientes y de criterios rigurosos de restablecimiento del orden urbanístico infringido.
A impulso de ese nuevo valor −social y políticamente− constitucional, la jurisprudencia ha ido estrechando paulatinamente el margen de la actuación privada frente a la legalidad urbanística. Aplicando la ordenación urbana de forma severa, de modo que no resulte nunca lesionado el interés público implícito en aquel objetivo esencial −experiencialmente constitucional− de preservación del entorno y desarrollo sostenible de la ciudad, los Tribunales han venido ordenando de modo constante la demolición de cualesquiera obras contrarias a la ordenación, aun cuando las edificaciones hubieran sido adquiridas por tercero hipotecario en quien concurran las condiciones de la fe pública registral. Pues, afirma el Tribunal Supremo (vid., por todas, la reciente sentencia de 29 abril 2009), «el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (···) no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico»; y como quiera que «el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos», dice el Tribunal, «su protección jurídica se mueve por otros cauces»: básicamente, «obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución».
LA IRRESPONSABILIDAD DEL NOTARIADO
Publicado el 29 de Junio del 2011
El artículo 1 del primer protocolo adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que “nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho”. No recoge pues explícitamente la obligación de indemnizar, pero ésta ha sido, sin embargo, unánimemente sancionada por los jueces que integran el Tribunal Europeo de Estrasburgo: sentencias, entre otras, de 3 de noviembre del 2000 (ex rey de Grecia y otros contra Grecia); de 30 de mayo de 2005 (Jahn y otros contra Alemania) o de 11 de Octubre de 2005 (N.A. y otros contra Turquía).
La posibilidad de que alguien pierda su derecho por el Registro o, lo que es igual, la posibilidad de la existencia de la fe pública registral, queda supeditada, pues, a que el verus dominus que pierde su derecho por un error en la calificación o en la práctica del asiento sea debidamente indemnizado. La importancia del principio de responsabilidad es tal que, en todos los países, condiciona la regulación sustantiva de la organización de los Registros. Según que ésta se atribuya a los propios otorgantes, al Estado o los funcionarios encargados de adjudicar, ordenar y delimitar los derechos reales nos encontraremos ante uno u otro tipo de sistema. En cualquier caso, lo sustancial es que se establezca con carácter objetivo para evitar que, por el juego de la fe pública registral, pueda darse una privación sin reparación.
A diferencia de lo que ocurre en numerosos países (Inglaterra, Alemania, Dinamarca, la parte anglófona de Canadá o los países escandinavos), en España, el notario tiene atribuida la valoración de cuatro circunstancias fácticas que el registrador no controla y que, no obstante, son fundamentales para la validez del negocio jurídico que es causa de la adjudicación de derechos en que la inscripción consiste: a saber, la capacidad natural de los comparecientes, su identidad, la conformidad entre lo por ellos querido y lo firmado y la falta de violencia o coacción en el otorgamiento.
IMPORTANTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE SOBRE EL NOTARIADO
Publicado el 25 de Mayo del 2011
La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado seis sentencias con fecha 24 de mayo de 2011 en las que se pronuncia sobre si las actividades notariales están relacionadas con el ejercicio del poder público según el artículo 45 de la CE. La Comisión Europea denunció a varios Estados miembros (Alemania, Francia, Austria, Bélgica, Luxemburgo y Grecia) en los que se exigía un requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario. El Tribunal tras analizar pormenorizadamente las funciones de los notarios- la autenticación de documentos, la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales, la negativa a autorizar documentos, el valor probatorio de los documentos notariales, la fuerza ejecutiva de las escrituras, la actuación en la constitución de sociedades, las funciones en la enajenación de inmuebles etc. concluye:
1. Las actividades notariales no están relacionadas con el ejercicio del poder público en sentido del artículo 45 de la CE que justifique una excepción a la libertad de establecimiento del artículo 43 de la CE
2. El notario ejerce sus funciones en condiciones de competencia lo cual no es propio del poder público.
EL LAUDO ARBITRAL POR ESCRITO ES DIRECTAMENTE INSCRIBIBLE EN EL REGISTRO MERCANTIL
Publicado el 23 de Mayo del 2011
El Boletín Oficial del Estado del sábado 21 de mayo de 2011 publica la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.
Es una buena Ley, de impecable factura técnica, que entre otras cosas otorga carta de naturaleza en nuestro Derecho de sociedades de capital –para anónimas y limitadas- al arbitraje estatutario en su importantísimo artículo 11 bis. De hecho, en la reforma se recoge expresamente la posibilidad de convenir en estatutos la arbitrabilidad de controversias relativas a la impugnación de acuerdos sociales mediante cláusula estatutaria incorporada por mayoría de capital.
La misma Ley reconoce asimismo cierta categoría de laudos: los laudos registrables. A saber: “los que declaren la nulidad de un acuerdo inscribible en el Registro Mercantil”. En relación con estos mismos el legislador ha considerado conveniente regular el título inscribible.
LAS SENTENCIAS DEL TSJM SOBRE SANCIONES A REGISTRADORES (Y II)
Publicado el 20 de Mayo del 2011
Las sentencias de las Secciones 3ª y 7ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Madrid que anulan las sanciones que la DGRN había impuestoa nuestros compañeros Rafael Arnaiz y Enrique Rajoy por la interpretación que mantenían del artículo 98 de la Ley 24/2001 sientan una doctrina importante para el ejercicio de nuestra función.
Por ello les hemos dedicado no hace mucho en esta web un comentario en el que destacábamos: a) las conclusiones que se de dichas sentencias hay que extraer en orden a la interpretación del artículo 327.10 de la Ley Hipotecaria; b) la cuestión, que queda abierta, del alcance y vigencia de la resolución de la DGRN de 12 de abril de 2002 y, c) el tema del débil parapeto que el juicio notarial de suficiencia supone en orden a exculpar al registrador frente a una reclamación de responsabilidad por la calificación (o, mejor, la falta de calificación) de las facultades de los apoderados.
Corresponde ahora dar fin a lo comenzado y examinar otros aspectos de aquellas sentencias.
PRETÉRITOS SILENCIOS DIRECTIVOS, CONSEJEROS A LA GRESCA E INCERTIDUMBRE FRENTE A LOS CRÍTICOS
Publicado el 11 de Mayo del 2011
La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 3 de enero de 2011 ha decidido finalmente un problema de la manera con que, mayoritariamente, venía siendo resuelto por nuestras Audiencias. Su dictado, sin embargo, ha generado virulentos reproches por parte de quienes en su día se lamentaban de tan prologados silencios y hoy se quejan de que, por fin, se haya deslegitimado la prolongación. De ello hablaremos en este anónimo romance de cuya autoría nos acostumbró a renegar, en la cítrica época, el ímpetu disciplinario que estos editoriales excitaba.
Hemos leído diversos comentarios, ácidos para con la Sala 1ª, en los que comentaristas, tribunos y editorialistas consideran previa y axiomáticamente la perversidad de lo decidido: fatalismo que inhabilita para el debate. Inició la senda el Notario del Siglo XXI, en esas páginas que habitualmente se reservan al Siglo XIX. Páginas nostálgicas de las Contadurías de Hipotecas. El comentario, desacertadamente premonitorio en un primer momento (nº 35) luego simplemente crítico (nº 36), se completaba con un vitriólico editorial de prioritaria ubicación en este último, creemos que por el momento, número. Sus ideaciones han tenido turiferaria continuidad en el Diario La Ley del martes 19 de abril. En él la consejera académica de un encumbrado despacho profesional interviene, desde su llamada Tribuna, como telonera de un pluriempleado analista quien a sus pretéritos laureles –juez sustituto, profesor tutor de la UNED y abogado no ejerciente— añadirá, a partir de ahora, el de exégeta hipotecario: un nuevo Bienvenido en ciernes, bienvenido sea, caso de serlo.
Ocurre que, empezando esta valoración por quien, mas reciente en el tiempo, abre las páginas de La Ley, intuimos que seguramente habrá generado una cierta gresca doméstica en el seno del consejo académico en el que se integra. Recordamos que uno de sus compañeros de Consejo, pretéritamente, no destacó en su lucha por mantener la indemnidad de las Resoluciones de la anterior DGRN en términos que hamletianamente describió: “¿Qué pasará por la cabeza de la Directora General cuando firma sus Resoluciones si es que algo pasa?, decía, cargado de razones.
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