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LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE NOVIEMBRE DE 2008. LA INDEPENDENCIA DE LA CALIFICACIÓN Y LOS LÍMITES INSTITUCIONALES A LA POTESTAD INSTRUCTORA DE LA DGRN
Publicado el 18 de Diciembre del 2008
El Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala 3ª, Sección 6ª, de 5 de noviembre de 2008, cuyo texto puede consultarse pinchando aquí, ha desestimado el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y ha dado la razón a cuatro Registradores que habían defendido la independencia de la función calificadora frente a criterios de una Instrucción de la DGRN, sentando las siguientes conclusiones:
1ª) La función calificadora de los Registradores es independiente y no pueden dictarse Instrucciones vinculantes sobre calificación porque lo prohíbe el artículo 273 de la Ley Hipotecaria.
2ª) La aclaración hecha por el Subsecretario de Justicia en la que dice que la Instrucción no era vinculante, debe publicarse en el BOE si se publicó en el BOE la Instrucción, pues así se deshace la apariencia creada por el carácter invasor de las atribuciones calificadoras de los Registradores que provocó la Instrucción.
EL TRATAMIENTO PALIATIVO DE LA CRISIS CONTABLE DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
Publicado el 15 de Diciembre del 2008
Las normas mercantiles o sustantivas que protegen la integridad de capital en nuestras anónimas o limitadas están fundadas en el sistema contable de representación del patrimonio neto vigente en cada momento en que resulten aquéllas aplicables. Un diferente sistema contable deriva en una diferente intensidad en la tutela del capital social.
Aunque no seamos siempre conscientes de ello, la tutela “sustantiva” del capital social, institución vertebral del régimen societario de las que por ello se llaman sociedades capitalistas, tiene unos cimientos meramente “formales” o, por mejor decir, contables. La cosa tiene trascendencia porque como los criterios de valoración del patrimonio empresarial en sede concursal y contable son distintos, pueden darse situaciones de desajuste valorativo cuando:
i) sociedades insolventes están contablemente equilibradas; y
EL INTERÉS COLEGIAL
Publicado el 9 de Diciembre del 2008
La gente supone que una de las funciones de los Colegios Profesionales consiste en velar por el correcto ejercicio de las competencias que la Ley atribuye a sus colegiados y asistirles en los atropellos de que, en dicho ejercicio, puedan ser objeto.
Por esta causa, cuesta mucho entender la negativa de nuestro Colegio a amparar el recurso contra la Resolución de la DGRN de fecha 13 de Febrero de 2008.
En esta Resolución, la DG considera que la calificación que el actual apartado tercero del artículo 98 de la Ley 24/2001 atribuye a los Registradores de la congruencia del juicio notarial de suficiencia se refiere a la que guarda el negocio documentado con aquél para el que el Notario manifiesta que tiene facultades suficientes y no a la que debe darse entre dicho negocio y la relación de facultades que el Notario ha de relacionar. Alguna jurisprudencia (en concreto, y recogiendo sólo la emanada de las Audiencias Provinciales, puede citarse la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Palma, de 12 de Noviembre de 2003, la Sentencia, también firme, de 28 de Abril de 2004 de la Audiencia Provincial de Alicante y la Sentencia de 25/10/2006 de la Audiencia Provincial de Valencia) ha confirmado esta interpretación. Contra la última de estas sentencias, la DGRN ha interpuesto un recurso de casación a efectos de unificación de doctrina ante el TS, lo que, dicho sea de paso, no la ha disuadido de sancionar disciplinariamente a los Registradores que han mantenido uno de los dos criterios de interpretación cuya procedencia el citado Tribunal deberá determinar. Paradójicamente, aunque la controversia todavía no se ha resuelto por la única instancia que tiene competencia para hacerlo, la Junta del Colegio de Registradores parece haber renunciado a defender la competencia de sus colegiados para calificar en los términos dichos, según ha manifestado el propio Decano en carta remitida a éstos. Sin embargo, como no nos ha dicho porqué, tampoco podemos apuntar la causa de esta actitud.
TEORÍA Y PRÁCTICA SOBRE DESJUDICIALIZACIÓN MERCANTIL EN LA “HOJA DE RUTA”
Publicado el 1 de Diciembre del 2008
En lo tocante a la famosa “hoja de ruta” de las funciones registral y notarial, es falaz presuponer duplicidades funcionales allí donde no existen ni su existencia pueda darse por probada. La argucia dialéctica empleada por quienes así “razonan” asumiendo duplicidades y solapamientos imaginarios es clara: la del argumento o silogismo circular que consiste en presuponer la mayor para deducir cualquier cosa que convenga de lo que se pide como premisa. Es injustificable, además, que para el tratamiento del falso problema descrito, se busquen ocurrentes soluciones que, en el mejor de los casos, se traducen en lo que los economistas llaman “juegos de suma cero”. A saber: en una simple redistribución funcional en que pierden unos para ganar otros y sin que se añada nada de valor al sistema. En nuestro caso: quítese el control de legalidad a unos para dárselo a otros.
Entiéndase bien la cosa: por supuesto que comprendemos que las propuestas de beneficiar al cliente del fedatario –que seleccione quién deba controlar la legalidad- en perjuicio de tercero afectado por los pronunciamientos registrales constituyen, siguiendo la misma terminología científica, “juegos de suma negativa”. En definitiva: la solución imaginada perjudica el interés social en su conjunto. Pero, aunque se demostrara lo contrario, aunque se diera el milagro de que un control de legalidad valiera tanto como el otro, todo lo más, llegaríamos a una mejora exclusivamente redistributiva de intereses corporativos. Nuestro compromiso, el de ARBO, con el interés público, nos lleva a rechazar el comportamiento ventajista, de rancia estirpe corporativista, de quienes, registradores o notarios, pretenden encontrar la ocasión de la “hoja de ruta” para perseguir simples mejoras del estatuto profesional.
La política de ARBO es otra y pasa por la formulación de propuestas rigurosas de mejora del sistema registral que tengan una clara justificación pública y aunque ello entrañe un verdadero sacrificio corporativo. En este orden de cosas, cabe citar las propuestas que ha venido haciendo nuestra Asociación a las autoridades competentes en relación con la desjudicialización mercantil y de las que aquí damos ahora somera referencia.
LA DESJUDICIALIZACIÓN DEL REGISTRO CIVIL COMO PROPUESTA DE LA “HOJA DE RUTA”
Publicado el 24 de Noviembre del 2008
Para la titular del otrora prestigioso centro directivo del Ministerio de Justicia la “hoja de ruta” de las profesiones registral y notarial tiene un único punto de interés cual es la redistribución competencial del control de legalidad para que éste quede alojado fuera del ámbito registral. Idea a todas luces revolucionaria en lo que tiene de contraria a todas las recomendaciones internacionales por cuanto consiste en entregar el control de legalidad de los agentes económicos a las fuerzas del mercado.
Por el contrario, sostenemos que en un Estado de Derecho el único criterio argumentativo atendible para la reforma institucional es el que tiene en consideración, exclusivamente, el interés público. En este orden de cosas, acabamos de conocer la reciente aprobación por el CGPJ de un paquete de medidas, trasladadas a las autoridades, constitutivas de “su” hoja de ruta (el llamado Plan de Modernización de la Justicia, que puede consultarse pinchando aquí) y que incluye entre las mismas, en su apartado 6.9, la anunciada “desjudicialización del Registro Civil”. Nos es notorio, además, que la Secretaría y DG para la Modernización de la Justicia del Ministerio está elaborando desde hace tiempo propuestas en la misma dirección. Así las cosas, estas líneas están dirigidas a establecer el estado de la cuestión y a hacer sugerencias de política legislativa.
COMENTARIO DE URGENCIA A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE OCTUBRE DE 2008
Publicado el 27 de Octubre del 2008
ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y EL NOTARIADO.
EL CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO LOGRA QUE SE MANTENGA INCÓLUME EL PÁRRAFO ÚLTIMO DEL ART. 143 RN.
El Tribunal Supremo ha hecho pública la sentencia de 14 de octubre de 2008, dictada por la sección 6ª de la Sala de lo contencioso-administrativo en el recurso interpuesto por don José-Ángel Gómez Morán Etchart contra determinados aspectos del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de Organización y Régimen del Notariado. El fallo anula dos preceptos: el inciso final del artículo 340, relativo a la remisión de información a la unidad de prevención del blanqueo de capitales, y el artículo 344.A.11, referente a las compensaciones institucionales a favor de los cargos del Consejo General del Notariado que se estimasen oportunos.
HIPOTECA LIMONES Y ÓBITO DEL SUEGRO
Publicado el 23 de Octubre del 2008
“Que dos desgracias tan próximas he sufrido” comentaba la supérstite. “Morirse mi marido y quedarme yo viuda fue todo uno”.
La “Hipoteca-Limones”, próxima ya su acuñación en manuales al uso y diccionarios jurídicos, va delimitando poco a poco sus perfiles. Al día de hoy es ya definible como aquella hipoteca falta de todo control jurídico preventivo. Existe, como definición alternativa de significado equivalente, aquélla que la conceptúa como la hipoteca exclusivamente sometida al control de legalidad del fedatario designado por la entidad de crédito. Control fatalmente tan liviano como condescendiente con su imaginativo clausulado si es que dicho fedatario anhela la continuidad de la prestación de su oficio a la entidad de crédito. Frente a la configuración de las hipotecas-basura como aquéllas que adolecen de controles financieros la nuestra no es subespecie de la subprime sino modalidad autónoma de raigambre hispana: la deficiencia que la cualifica lo es de todo control jurídico.
Y a propósito de la figura no parece necesario reabrir el debate entre la consideración de los derechos reales como numerus apertus o clausus pues la nueva hipoteca, como la eurohipoteca -a la que ha desplazado en importancia y glamour- no es sino un ensanchamiento del viejo derecho de realización de valor conocida la elasticidad de los derechos reales en cuyo seno es obvio, por si alguien lo dudaba, que cabe todo. Su fundamento, como no, la agilidad del tráfico: los controles son, de natural, perversos, pues, al menos en un primer momento, entorpecen.
LA HORA DE LAS “HOJAS DE RUTA”. LA REFORMA DE LOS MECANISMOS PÚBLICOS DE SUPERVISIÓN
Publicado el 16 de Octubre del 2008
Como es notorio, el Congreso y el Senado de los EEUU acaban de aprobar el famoso Plan de Emergencia para la Estabilización Financiera de la Economía cuyo texto se acompaña para ilustración de todos (fichero Essabill). El tal Plan entraña una notable intervención del sector público en la economía norteamericana que se justifica por el incorrecto funcionamiento de los “mecanismos regulatorios” en la supervisión de aquel sistema financiero. Así las cosas, lo que quizás no sea tan conocido es que el citado Plan (la Emergency Economic Stabilization Act of 2008) contiene su propia previsión sobre una “hoja de ruta” para la modernización del sistema regulatorio. A tal efecto, la s. 105 obliga al Secretario del Tesoro- principal protagonista de la reforma- a elaborar un informe cuyos primeros trabajos han sido divulgados en la red esta misma semana (fichero blueprint).
Todo lo anterior tiene una enorme trascendencia en el momento actual de coyuntura de los mercados y, en lo que nos afecta, en los trabajos de formulación de la “hoja de ruta” sobre la mejora de la prestación de los servicios registrales y notariales.
Pues bien, sin entrar en el detalle de los trabajos que esta Asociación está elaborando y que esperamos remitir en breve a las autoridades públicas, nos parece oportuno anticipar algunas conclusiones a cuya ilustración los propósitos comparativos antes relatados pueden ser interesantes:
LA CRISIS DE LOS MECANISMOS PREVENTIVOS DE LA CRISIS. LA NUEVA HORA DE LA FUNCIÓN REGISTRAL
Publicado el 30 de Septiembre del 2008
Decíamos la semana pasada que el ocurrente alumbramiento de esa nueva categoría de hipotecas-basura que son las hipotecas “limones” representa una muestra más de la escasa sensibilidad de nuestro centro directivo con las necesidades sociales y económicas del actual trance crítico de la coyuntura mundial. Porque lo que a todas luces es evidente, lo dice a las claras y sin ambages nuestro presidente de gobierno en la sede de las Naciones Unidas y lo reconoce el mismo presidente de EE.UU., es que asistimos a una verdadera crisis de confianza en los mercados financieros que cabe atribuir muy principalmente al defectuoso funcionamento de los mecanismos de supervisión. La solución pasa necesariamente, no lo decimos sólo nosotros, por ganar la confianza de los agentes económicos a través de una mayor transparencia en los mercados y el más cuidadoso rediseño de los instrumentos de control y supervisión así como la ponderada mejora de la calidad de todos aquellos instrumentos de alerta que tienen por función la temprana detección y prevención de las crisis. Cabalmente lo contrario de lo que hasta ahora ha constituido la “hoja de ruta” de la ramplona política de malbaratamiento de los mecanismos preventivos del control de legalidad que ha desplegado con tan poco acierto como escasa prudencia el otrora prestigioso centro gubernativo.
En momentos de incertidumbre económica y desconfianza en los mercados es cuando conviene extremar cuidado en calibrar los instrumentos y técnicas que los economistas denominan, lo decíamos la semana pasada, de “gatekeeper”. El término, que puede traducirse como “guardabarrera” fue inventado por Reinier Kraakman en un famoso trabajo publicado en 1986 (2 J.L. ECON & ORG 53 -1986- ) para referirse a aquellas técnicas e instituciones preventivas de las disfunciones y fraudes cometidos por los agentes económicos sujetos a supervisión, a través de la emisión por un “policía del mercado” –el “guardabarrera”- de una “certificación” o “verificación” susceptible de ser conocida de terceros y de suerte que la confianza depositada por ellos en la reputación del intermediario, facilite la contratación. Originariamente se aplicó dicha denominación a las agencias de “rating” y compañías aseguradoras de las emisiones. Luego se descubrió la utilidad de esta categoría para describir muy heterogéneas técnicas y profesionales que operan fuera del ámbito de los mercados de capitales.
La literatura sobre los Gatekeepers nos enseña que su funcionamiento descansa en tres elementos: 1º) El Gatekeeper: un agente independiente (Third party) que es capaz (habilidad, formación técnica) y tiene incentivos para la supervisión (“monitoring”); 2º) La puerta o barrera – “Gate”- que es aquella conducta o actuación que el supervisado necesita desplegar para cumplir sus fines y 3º) El mecanismo de “enforcement legal”. En el caso de las agencias de supervisión de solvencia o “rating” el guardabarreras son las entidades privadas de calificación que tienen relación contractual con su cliente/supervisado; la “gate” es la certificación o informe de calificación o solvencia que la firma necesita para operar en el mercado; el mecanismo legal es el deber profesional que pesa sobre el primero de denegar sus servicios de certificación cuando no puede corresponsablizarse del buen hacer/solvencia de su cliente.
LA SOLUCION A LA CRISIS DE CONFIANZA EN EL MERCADO HIPOTECARIO: LAS NUEVAS HIPOTECAS BASURA (LAS HIPOTECAS “LIMONES”)
Publicado el 17 de Septiembre del 2008
En el argot de los analistas económicos del Derecho se recurre al apelativo de “limones” (“lemons”), para referirse a un supuesto fallo de mercado –desviación del paradigma de competencia perfecta- que aflora en las “relaciones de agencia” (“agency”) cuando, por asimetería informativa, una de las partes, por falta de información, no está en condiciones de cerciorarse de las cualidades intrínsecas de un bien negociado (“hidden characteristics”). También se aplica a ciertos servicios cuando los demandantes no son capaces o no tienen incentivos para diferenciar los que son “buenos” de los “malos”. Como ocurre con los coches de segunda mano (llamados en América “limones”) o los contratos de seguro. En estos casos, el consumidor o usuario que no “descuenta” el riesgo de que el bien que compra esté “averiado” (la acidez del limón) puede quedar sorprendido en su buena fe. Por supuesto que todo ello se refleja en el mercado, con el riesgo de que los bienes y servicios malos expulsen a los buenos.
Este excurso vale para describir la nueva contribución de la DGRN al problema de la crisis de confianza en los mercados hipotecarios. Que pasa por abdicar de su competencia y ordenar que hagan lo propio “sus” subordinados. En suma, se bendice la innovación financiera en el mercado consistente en las nuevas hipotecas-basura o hipotecas “limones”. La solución es ocurrente aunque haya a quien le parezca aberrante: prescindamos de mecanismos independientes de “señalización” de los defectos intrínsecos de los productos lo que constituye un remedio tradicional al problema “limonero” ( traducción, en nuestro caso: la calificación del Registrador con efecto “signalling” de las hipotecas con cláusulas nocivas) con la esperanza de que la asimetría informativa (el deficit informativo del usuario de servicios financieros) sea irrelevante. Que ya se portarán bien, se piensa, suponemos, las entidades de crédito y asociaciones hipotecarias y sus servicios jurídicos competentes en la nueva ingeniería financiera; en el diseño ingenioso de la versión hispánica de las hipotecas-basura o “limones”. Todo lo cual no deja de sorprendernos por lo audaz de la tesis y de la medida recomendada desde el Ministerio de Justicia, en unos momentos en que ninguno de los analistas financieros y políticos recomiendan soluciones como las descritas, de desmerecimiento de los controles independientes de calidad de los servicios financieros. Confianza ciega tal como la demostrada por Doña Pilar Blanco Limones en la bondad de las fuerzas del mercado para corregir abusos de quien fija unilateralmente el clausulado de los contratos, sobre todo después de la intervención americana del Estado en el sector, no se encuentra, que sepamos, en muchos sitios. Quizás quiera verse en ello una nueva vacuna, solución médica que consiste en inocular el mismo vicio causante de la enfermedad para producir efectos terapéuticos. A lo mejor, a lo peor, tenemos una ingenua DGRN que piensa en la homeopatía jurídica y estima que el contrarremedio –menos control cuando se necesita más- se dispensa en pequeñas dosis con resultados sanatorios del enfermo.
De cualquier menera que sea, quede dicho que el invento se nos antoja revolucionario en tiempos de crisis de confianza.
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