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En época de grandes cambios, cuando las organizaciones se someten a complejos procesos de transformación, llenos de controversia y duda entre sus miembros, es bueno volver la vista atrás. Buscar en los fundamentos mismos de la organización, en su historia y sus fines, la orientación que parecía perdida, la guía que pueda marcar nuevamente el camino en ese proceso de cambio.

No se trata con ello de caer en puros ejercicios de resistencia, ni mucho menos buscar refugio en el falso consuelo de la nostalgia. Por el contrario, afrontando valientemente la necesidad del cambio, como mecanismo de adaptación al entorno o de simple vía de mejora, en imprescindibles procesos de destrucción creativa schumpetariana, la organización debe realizar el análisis de la realidad, partiendo de sus propios fines y de los propósitos de sus integrantes, en cuanto miembros del grupo. Hacia dónde se pretendía orientar la institución, cuáles eran las reformas o mejoras proyectadas y de qué manera han sido realizadas o, por el contrario, resultado imposibles de alcanzar.

La determinación de todo ese conjunto de fines, anhelos y deseos, individuales y colectivos, define el auténtico «plan del grupo», la guía o motor del proceso de cambio y el fiel a través del cual evaluar la medida y los efectos de las transformaciones experimentadas. Afortunadamente, los registradores hemos elaborado ese plan del grupo, el mapa claro y preciso de las reformas de la institución registral, con objetivos de transformación y mejora expresamente definidos:  

(· · ·) «Las actuales tecnologías permiten la creación de nuevas formas documentales susceptibles de acceso directo al Registro y de inscripción en el mismo».

(· · ·) «En los actuales momentos la organización de los Registros de la Propiedad y Mercantiles en España está en condiciones de garantizar con plenitud el tratamiento registral de las nuevas fórmulas documentales electrónicas».

Debe destacarse

(· · ·) «la importancia de que los formatos de archivo de los documentos electrónicos sean abiertos, de dominio público, para garantizar su compatibilidad y su archivo en los Registros y que permitan el tratamiento estructurado de la información, para facilitar la integración de los datos en las aplicaciones de gestión de los Registros».

(· · ·) «Es determinante la regulación de la entrada de documentos fuera de las horas de apertura del Libro Diario, estableciendo la presentación en el momento inmediato siguiente de apertura del Diario, por el orden de recepción marcado en el libro de entrada».

(· · ·) «También lo es la supresión de la presentación por fax, por motivos de seguridad, sustituyéndolo por los medios telemáticos basados en firma electrónica, más seguros».

(· · ·) «La solución futura conduce al sistema a la llevanza exclusivamente electrónica de los libros Diario y de presentación, con firma electrónica reconocida, siendo innecesaria la impresión y firma manuscrita del mismo».

(· · ·) «También nos encaminamos directamente al uso de firmas electrónicas para procesos automatizados de la Oficina Registral (la firma de procedimientos registrales) instalada en los servidores del Registro».

(· · ·) «Las exigencias derivadas de la implantación, por mandato legislativo, de las nuevas tecnologías de Firma Electrónica en el ámbito de los Registros de la Propiedad, así como el proceso de implantación en los registros de nuevas aplicaciones de gestión y la digitalización de los archivos abren las puertas del establecimiento del Registro de la Propiedad Electrónico».

(· · ·) «La llevanza electrónica del registro, como instrumento para la mejora en la prestación del servicio, exige que las aplicaciones de gestión sean capaces de conseguir los siguientes objetivos: a) Asegurar la recepción, despacho y remisión de documentación electrónica; b) Facilitar y simplificar de las tareas registrales; c) Permitir un mayor control de esas tareas por el registrador».

(· · ·) «Todos los documentos registrales, sin perjuicio de su traslación al formato papel de los libros registrales, deberán generarse en formato electrónico, con sellado de tiempo, código de barras que identifique al registrador firmante y Firma Electrónica Reconocida del mismo».

(· · ·) «Los documentos así generados deberán archivarse tanto en la base de datos de la aplicación de gestión, como en una base independiente de datos de archivos firmados (archiving)».

(· · ·) «Estos archivos estarán almacenados en ordenadores bajo la custodia del Registrador, y serán accesibles a través de aplicaciones informáticas que permitan una visualización inmediata del documento, nombre del firmante y sello de tiempo».

Son textos literalmente entresacados de las Conclusiones del Congreso de Derecho Registral de Santiago de 2004. Aquel momento cumbre de la institución registral en el cual todos los registradores, pertenecientes a las más diversas sensibilidades o visiones profesionales, fueron capaces de aunar inteligencia y criterio, definiendo el modelo de Registro al que todos, de modo unánime, aspiraban. Un diseño que, por el absoluto consenso en que se asentaba y los beneficios que prometía para el conjunto de la sociedad, recibió un aplauso unánime, dentro y fuera de la propia institución registral.

Un entusiasmo al que ARBO se sumó desde el momento mismo de su fundación. Pues fue aquel específico modelo de Registro la idea que inspiró la constitución de la Asociación, en una fría mañana del invierno de 2006, en el Parador de Sigüenza. Un modelo, lleno de esperanza e ilusión, que parecía sin embargo naufragar ante una Dirección General en pie de guerra, intransigente y maniquea, obsesionada por completo con poner fin a la función registral; la época oscura y triste de la Dirección General, llena de temores y angustia, a la que tan difícil resultaba hacer frente.

De este modo, los miembros de ARBO nos integramos en la Asociación con el fin esencial de contribuir a la realización de aquel gran proyecto corporativo: el moderno Registro del futuro, como germen de todos los frutos que una secular y magníficamente construida ciencia hipotecaria podía prestar a la economía española. El mismo proyecto de Registro electrónico, de eficiente asignación de derechos en el tráfico, al que hoy se orienta la Ley de Reforma Integral de los Registros, presentada por el Ministerio de Justicia. Un texto que, en sus grandes líneas maestras, responde a las ideas unánimemente construidas por los registradores, sobre la base de la razón y el debate corporativo y científico, en aquel Congreso de Santiago de 2004. Una decisión política que, por ello, ARBO celebra abiertamente, reconociendo los enormes beneficios que de tal construcción normativa se derivarán para la economía y la sociedad españolas.

“En los mismos ríos entramos y no entramos, somos y no somos”
Heráclito

En estos últimos días, hemos podido acceder al borrador de anteproyecto de ley de reforma integral de los Registros que prepara el Ministerio de Justicia. Una compleja reforma legislativa, ampliamente comentada en círculos registrales, cuyo contenido, sin embargo, ha permanecido oculto durante el largo proceso de su gestación. Una reserva —perfectamente comprensible, dada la complejidad técnica del proceso de construcción normativa— a la que ahora, sin embargo, el Ministerio de Justicia pone fin, iniciando un período de aportaciones y debate, tanto dentro, como fuera de los grupos profesionales afectados, en un alarde de transparencia democrática tan meritorio, como poco habitual (pues no recordamos un solo proyecto normativo de relevancia para la función registral que se haya sometido a un debate abierto antes de su aprobación inicial). Una decisión valiente de comunicación abierta y sin complejos a la que ARBO, hoy, se suma de la manera más decidida.

Esta asociación no desaprovechará la oportunidad de intervenir en la discusión que hoy brinda el Gobierno a la comunidad científica. La complejidad de los retos a los que el anteproyecto responde y la radical innovación que las transformaciones contenidas en el mismo han de imponer en la organización registral, hacen que todos debamos contribuir a ese ejercicio responsable de reflexión y aportación doctrinal y científica.

Una reflexión que ARBO realiza de modo sereno, plenamente consciente de que, a pesar de la complejidad y los obstáculos a los que una empresa tan ambiciosa se enfrenta (y que esta asociación contribuirá lealmente a despejar), el proyecto normativo aparece orientado en la dirección correcta. Pues, con independencia de la mayor o menor corrección de las soluciones técnicas en cada caso aportadas (que esta asociación irá analizando de modo reposado), la filosofía a la que responde el proyecto es sin duda la correcta: el fortalecimiento de los sistemas de control de legalidad y regulación del tráfico desarrollados por la institución registral, en busca de su mejor adaptación a las nuevas realidades de un mundo complejo y altamente tecnificado; mediante el diseño de un modelo de Registro que, a través de una concepción integradora y de plena cooperación, responda a las exigencias de servicios públicos modernos y eficientes que demanda el tráfico jurídico en la actualidad. Acometiendo de este modo un valiente proceso de evolución creativa, que contribuya, desde las modestas oficinas de Registro, al crecimiento económico e institucional y a la solución de los graves problemas a los que se enfrenta la sociedad española en la actualidad.

En ese diálogo abierto e integrador, ARBO quiere renunciar expresamente a cualquier posición radical, inmovilista o pasional, consciente de la gravedad del tiempo presente y de la necesidad de transformación que impone a los sistemas registrales. Por lo que, sumándose decididamente a ese espíritu de apertura y transformación, ARBO inicia un nuevo periodo en su vida corporativa, dirigido a lograr una mayor presencia e integración en la comunidad registral. En la conciencia de que sólo a través de la tolerancia, el diálogo sincero, de verdadera cooperación y puesta en común, podrán alcanzar los registradores el resultado de transformación que el interés general reclama en este transcendental tiempo de cambios.

Sin dejar, por supuesto, de expresar su respeto por aquellos de sus miembros que, por no compartir los criterios de transformación y reforma de la institución que hoy mantiene la asociación, han renunciado a formar parte de la misma; lamentando la marcha de todos ellos —especialmente aquellos que, por su amplia experiencia política, dentro y fuera de los ámbitos corporativos (como Nicolás Nogueroles, Fernando Méndez o Beatriz Corredor), podían realizar una aportación sustancial a nuestra organización—; ARBO no puede dejar de contribuir, desde esa nueva filosofía de diálogo y transformación, al valiente y complejo proceso de cambio institucional iniciado por nuestras autoridades políticas; una tarea dirigida a contribuir, con madurez y moderación, pero con la máxima energía, a la construcción democrática e integradora del nuevo Registro; pues hoy, más que nunca, nuestra organización ha de fluir, adaptándose a una realidad en exigente, vertiginosa e imparable transformación.

Ante la dolorosa noticia del prematuro fallecimiento, el 8 de agosto, con solo 58 años, de nuestro compañero Jorge Requejo Liberal, la Asociación de Registradores Bienvenido Oliver quiere manifestar públicamente sus condolencias a su esposa, Adita García-Abril, y a sus hijos.

Un pésame que es obligado hacer extensivo a todos los registradores, representados por la Junta del Colegio, de la que formaba parte, pues perdemos a un compañero de extraordinaria valía y preparación, cuya inteligencia, capacidad de innovación y de trabajo, espíritu práctico y energía eran objeto de admiración por todos los que le conocían.

Muchos registradores han hecho público estos días pasados su reconocimiento a Jorge Requejo, a quien todos, los que han sostenido sus mismas opiniones y los que no, están conformes en considerar un pionero en la incorporación de las bases gráficas al Registro de la Propiedad. Puede decirse que a Jorge Requejo se le debe lo que es hoy y lo que será en el futuro el proyecto Geobase.

Aunque no solo a las bases gráficas y al eterno tema de la relación del Catastro y el Registro dedicó sus estudios y sus esfuerzos Jorge Requejo, pues desde muy pronto los compañeros vieron en él persona adecuada para ostentar cargos representativos, de tal modo que ya en 1980 (y su promoción es la de 1978) era Delegado Provincial de Valladolid. Sirvió los Registros de Luarca, Puigcerdá, León y Valladolid y fue miembro de diversas Comisiones (la de informática del Colegio desde su nacimiento), Decano de Castilla y León y miembro de la Junta del Colegio Nacional de Registradores.

Junto al dolor de los asociados, ARBO quiere expresar su agradecimiento a Jorge Requejo y a su familia, a la que robaba el tiempo que dedicó a esta Asociación, la cual se siente honrada por haberle tenido entre sus miembros.

Descansa en paz amigo.

Por razones diversas, dos recientes sentencias han llamado la atención de esta Asociación, hasta el punto de estimarlas dignas de un comentario. La primera es la nº 182/2012, de 24 de febrero, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; y, la segunda la nº 959/2012, de 10 de febrero, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

A) Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana.

Por ella se estima el recurso interpuesto por un compañero contra la resolución de una alzada, confirmatoria de una sanción impuesta por la DGRN al recurrente de multa de 24.000 euros, suspensión de derechos reglamentarios de ausencia, licencia o traslación voluntaria, por dos años, y la postergación de 100 puestos en el escalafón. Lo sancionado: haber desobedecido doctrinas vinculantes, o en aplicación de uno de los juguetes mas querido por la agria directora general y el adscrito de palmaria e ineluctable identidad, como es el tipo del art. 313/B/K LH según el peculiar entendimiento oficializado..

En sí la Sentencia no es una novedad, pues sus fundamentos reproducen los de otras del TSJ de Madrid (como las de 17 de enero y 22 de febrero de 2011 o la de 23 de Febrero último): que las resoluciones solo vinculan en lo que tienen de actos administrativos de carácter particular o en el concreto caso resuelto, reduciendo a susurro de gaita gallega la pretensión administrativa de esgrimirlas como estandarte de una disparatada soberanía hipotecaria.

El interés de la misma estriba, tanto en porque es la primera vez que se pronuncia un TSJ distinto del de Madrid, como por una singular circunstancia que concurre en el caso decidido. Y es que, en efecto, y prescindiendo de algunos aspectos, no por ello menos interesantes, aquí importa considerar lo siguiente: el hecho sancionado es una calificación del año 2007 sobre el juicio notarial relativo a una representación obrante en escritura otorgada en 1995, sin aplicar la doctrina vinculante sobre el art. 98 de la Ley 24/2001, en su versión vigente de la Ley 24/2005. En suma, por calificar determinados juicios notariales vertidos conforme a una legislación derogada al tiempo de ser calificados, no dar eficacia retroactiva a lo que legalmente carece de ella, o no decidir sobre un extremo escriturado por la legislación vigente al tiempo de calificar.

El tema, menos para el sufrido compañero, no pasaría de ser otro de los regocijantes espectáculos que, para solaz de la casta hipotecaria, tenía a bien concedernos la ácida titular del CD cuando daba suelta al más agreste y montaraz de los adscritos, de no ser por una circunstancia sobrevenida.

En efecto, el BOE de 17 de enero pasado publica una Resolución de recurso gubernativo, fechada el 21 de octubre. En un caso exactamente igual al del compañero, declara en sus Fundamentos de Derecho: “…3. En cuanto al tema de si la calificación del poder ha de hacerse de conformidad a las Leyes 24/2001 y 24/2005, siendo así que, aunque dicha escritura ha sido presentada después de la entrada en vigor de tales leyes, fue otorgada en 1993, esto es, con anterioridad a las mismas. Esta Dirección General también ha afirmado (vid. Resolución de 20 de enero de 2004) que la cuestión ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura calificada. No es posible seguir el criterio del recurrente de que es la fecha de la inscripción la que ha de tenerse en cuenta puesto que las leyes citadas imponen una determinada forma de actuar al notario, por lo que no pueden aplicarse a los actos o negocios autorizados por éste con anterioridad…”.

O sea, no sólo reconoce la arbitrariedad de la sanción, legitimando la conducta sancionada, sino que admite que tal legitimación ya existía desde 2004, tres años antes de imponer un monstruoso castigo. Dicho de otra manera, en octubre del pasado año el CD mantiene simultáneamente una posición y la contraria. Desde las páginas del BOE dice que la calificación de la representación se rige por la normativa vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura, aunque se presente después de entrar en vigor una nueva regulación, la de las referidas Leyes 24/2001 y 24/2005. Sin embargo en los Tribunales mantiene la posición contraria, la legalidad de la sanción impuesta a quien procedió como en el BOE ha considerado correcto.

No resulta muy explicable que, por espacio de tres meses, se reconozca la legalidad y legitimidad del proceder de un Registrador y, al propio tiempo, se mantenga en juicio la validez de una sanción disciplinaria que lo corrige en otro distinto. No hubo desistimiento, tampoco, que se sepa, intento alguno de revisar de oficio la resolución sancionadora. Hubo, simplemente, un disparatado imposible: la DGRN, desde octubre del pasado año hasta la fecha ha estado soplando y sorbiendo simultáneamente.

El grave desliz técnico del CD, sin duda debido a las carencias del personal que forja materialmente su voluntad, merece ser aclarado de alguna manera. No es de recibo expedientar y sancionar a un Registrador, publicando al tiempo una decisión de la que resulta correcta la conducta sancionada. Alguien debe dar una explicación y, lo que es más, alguien debe responder por tan desaforado destarifo.

B) Sentencia del Tribunal Supremo.

La reseñada al principio, no hace sino reiterar la doctrina sentada por otra Sentencia anterior de la misma Sala y Sección, fechada el 20 de septiembre de 2011. El tema es la legitimación activa del Registrador para recurrir judicialmente la Resolución de la DGRN por la que se revoca su calificación negativa.

El tema está contemplado en el art. 328/4 LH, cuando dice: “…El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares…”. Desde luego, la expresión gramatical del mandato normativo no puede ser más desafortunada y confusa, tanto como todas las restantes fruto de las mismas Leyes de reforma que lo introdujeron.

Hasta el día de la fecha dos eran las maneras de entenderlo y, aunque en distinto grado, ambas igualmente absurdas. Por una parte, podía estimarse que la legitimación del Registrador estaba condicionada a que tuviere un interés en el asunto documentado por el título calificado, con la secuela de que era condición imprescindible para recurrir que previamente hubiese infringido el deber de abstenerse de calificar.
Por otra, y tratando de superar tan anómala consecuencia, se sostenía que el Registrador, como el Notario, siempre tenía un interés derivado de su responsabilidad personal, lo que tampoco parece plenamente satisfactorio ante una sanción limitativa o que no reconoce la legitimación con carácter indiscriminado.

Con todo, ambas interpretaciones tienen una cosa en común: respetan la objetividad del mandato legal sin introducir en el supuesto de hecho de la norma ningún elemento subjetivo. Dicho de otra forma, la legitimación dependía de circunstancias fácticas objetivas y objetivadas, no de la voluntad de nadie y menos de quien acordó el acto impugnable.

Sin duda con una finalidad plausible, la referida Sentencia del TS ha introducido aún más confusión en la norma al subjetivizar el sentido del mandato que contiene. En efecto, el punto 4 del FALLO, y en la medida que interesa, dispone: “…Reiteramos como doctrina jurisprudencial que el registrador de la propiedad está legitimado activamente para impugnar la resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado siempre que éste acredite o justifique su derecho por el anuncio de apertura de expediente disciplinario o se le exija responsabilidad civil…”.

O sea, que la legitimación depende ya de lo que decida la DGRN o el eventual perjudicado por la calificación negativa. La primera, porque le basta con no incluir ninguna advertencia disciplinaria para que el Registrador quede deslegitimado. Eso sí, siempre conservará la posibilidad de incoarle expediente disciplinario mientras no prescriba la eventual infracción, pues la advertencia previa no es un requisito de procedimiento. Con ello se crea a favor de la Administración, hipotecaria en este caso, un nuevo y exorbitante privilegio que le permite decidir sobre la legitimación del Registrador para recurrir judicialmente sus propias decisiones.

Pero también dependerá del eventual perjudicado porque, mientras no prescriba su derecho, podrá demandar. Luego bastará con que lo haga una vez transcurrido el plazo para interponer el recurso judicial para que el Registrador nada pueda hacer.

Dicho de otra forma: nos han sacado de Guatemala para meternos en Guatepeor.

Dado el vivo debate que está suscitando el tema de la conveniencia o no de la agrupación de registros para servirlos en régimen de división personal y que ha sido incluido en el debate un artículo publicado por Fernando P. Méndez González, con citas de partes del mismo, ARBO ha solicitado a nuestro compañero Fernando P. Méndez permiso para su publicación, a lo que ha accedido gustosamente, si bien advirtiendo que el artículo tiene ya cinco años de antigüedad y que, en algunos aspectos, debería ser actualizado. El artículo fue publicado en el núm. 129 de marzo-abril de 2007 del Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña y, posteriormente, en la desaparecida Revista “Lunes 4.30″.

Puede leerse este trabajo pulsando aquí, o bien pulsando en la sección de colaboraciones .

Publicamos hoy en nuestra sección de colaboraciones un interesantísimo trabajo de nuestro compañero Fernando Martínez Martínez, en el que se rebaten con toda clase de argumentos las afirmaciones contenidas en otro artículo recientemente publicado sobre la misma materia. El autor de esta colaboración expone su documentado punto de vista, poniendo de relieve como no es posible la aplicación del derecho de asimilación a registradores para los Notarios adscritos a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Puede leerse este trabajo en la sección de colaboraciones o bien pinchando aquí.

Coincidiendo con el puente de todos los santos y el día de difuntos, el Ministerio de Economía y Hacienda aprovecha para aprobar y publicar en el BOE una Orden Ministerial sobre transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios (EHA 2899/2011). La medida no causaría asombro si se limitase al enunciado que da título a la Orden y a establecer los deberes de los operadores conforme a lo dispuesto en las leyes. Sin embargo, el Ministerio de Economía aprovecha para hacer consideraciones sobre la función notarial contrarias a las afirmaciones realizadas por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de mayo de 2008, sobre el carácter independiente –y, por tanto, contrario al ordenamiento jurídico– del Reglamento Notarial y su pretensión de establecimiento, contra legem, de un deber genérico de control de la legalidad por parte de los notarios. Resulta sorprendente que lo que no puede establecerse en un Real Decreto, por ser contrario a las leyes y la Constitución, pueda hacerse por una disposición de inferior rango como es una orden ministerial. Curioso concepto de jerarquía normativa invertida el utilizado por el Ministerio de Economía con el beneplácito del Ministerio de Justicia. Desde este blog ARBO anuncia que interpondrá el  correspondiente recurso contra la citada Orden Ministerial, materia en la que se trabaja desde que se conocieron los primeros borradores, y cuyo contenido daremos a conocer en el momento oportuno.

En cualquier caso el recurso debe ser interpuesto también por el Colegio de Registradores en defensa de la función registral y para evitar confusiones innecesarias. Lo acontecido en fechas no muy lejanas con la impugnación del Reglamento Notarial, así como con otros acontecimientos similares, pone de relieve la necesidad de que el Colegio impugne la Orden.

El notariado por su propia posición institucional, que nada tiene que ver con sus conocimientos jurídicos ni con la honradez de sus miembros, no puede ejercer una función de control de legalidad, salvo que esta consista en emitir una opinión de legalidad y hacer las correspondientes reservas y advertencias legales. Esto no ocurre en ningún país de Europa y  no queremos poner ejemplos de lo que acontece en el tráfico diario por no herir sensibilidades, pues basta con el testimonio de la propia literatura notarial:

1. Juan José Lopez Burniol:“…El otorgamiento masivo de determinados tipos de contratos, muy especialmente de escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario, así como de constitución y adaptación de compañías mercantiles, ha provocado un doble efecto: por una parte ha privado al Notario de un aspecto esencial de su función, la redacción del documento, que se otorga, en la práctica totalidad de los casos, con arreglo a la minuta elaborada por los servicios jurídicos de la propia entidad otorgante; y , por otro limita la intervención del Notario, a lo largo de todo el “iter negocial ” al único y exclusivo momento de la autorización de la escritura, con lo que todos los aspectos que integran el quehacer propio del Notario, en los términos que se han considerado (consejo, asesoramiento, etc.) tan solo muy difícilmente pueden llegar a tomar cuerpo, debiendo limitarse el Notario a una simple tarea informativa, lo que no es poco, pero tampoco suficiente…” .[1]

2. José Luis Mezquita del Cacho: “…Entre esas contrapartidas, las más corruptas (y sin duda, entre todas, las más excepcionales) son el concierto de participaciones o de comisiones, o bien la prestación fáctica de atenciones sustitutivas de variado pelaje, muchas de ellas de aparente inocencia y encajadura en una actitud social de relaciones públicas, cortesía o simpatía del notario, que tiene diversos grados de manifestación, desde los regalos de empresa hasta obsequios más generosos de hostelería, turismo, etc; pero la inocencia se desvanece al emerger el trasfondo interesado de contrapartidas, materializadas en cupos de encargos profesionales estables, cuyo lado siniestro estriba en que perjudican a cuantos por dignidad deontológica no son capaces de seguir estas prácticas, y en que por añadidura, privan de hecho a los dobles consumidores o usuarios del bien o servicio objeto del acto documentado y del propio servicio notarial -a quienes por la naturaleza de las cosas corresponde el derecho de elegir a quien ha de prestárselo- el ejercicio real del mismo. En el orden sucesivo de irregularidad siguen a tales prácticas otras como la suscripción de activos propios o la adquisición de acciones de la entidad, o la aportación de pasivos propios o ajenos, todo ello en volúmenes importantes, aptos como argumento de negociación. … Que en esas circunstancias, un notario, ya sea por sí o a través de un tercero, maniobre con cualquier “contrapartida comercial para ser designado por la entidad cuyos formularios contractuales tiene que controlar en términos de regularidad y transparencia y así desplace a la otra parte del ejercicio de su derecho de elección, es, sin paños calientes, corrupción –en negrita en el original- que denigra la ética profesional del ejerciente y ensucia la imagen de su oficio….- …  Y en fin, otras veces (también de menor frecuencia) el concierto es más tácito y más simple de contenidos, cuando los notarios son los únicos que obtienen del mismo un beneficio “económico” (el flujo de honorarios correspondiente al masivo suministro de encargos); mientras la contrapartida que las entidades reciben por designarles habitualmente no es crematística, sino que se contrae a que aquéllos asuman despachar de la manera más expeditiva “la formalidad documental”, con reducción al mínimo de la especial asistencia informadora y asesora, para conjurar así, por lo que a los “clientes” concierne, todo riesgo de contestación o indecisión…”  .[2]

3. Joan Berná y Eladi Crehuet: “…Nuestra faceta –tan ponderada de oficiantes de la nueva religión– de profesionales del derecho queda en evidencia cada vez que autorizamos una hipoteca sin poder variar ni una sola coma de sus clausulas…”. [3]

Hay, pues, un reconocimiento explícito de que la posición de determinados operadores en el tráfico inmobiliario impide que los Notarios puedan contribuir a superar las asimetrías de información. O, lo que es igual, que la escritura pueda tenerse como algo que indubitadamente refleja lo querido por las partes, y no lo impuesto a una por la otra con la solemne intervención del Notario.

La expresión “control de legalidad”, así como la cursilada “seguridad jurídica preventiva”, no son más que proposiciones dirigidas a generar confusión y en última instancia a ocultar la realidad. Se discute sobre las palabras y se ignora el objeto. Las leyes nunca han necesitado recurrir a la expresión “control de legalidad” para explicar la función  del notario.

El notario, como todo funcionario, profesional o ciudadano tiene la obligación de ajustar su propio comportamiento a la legalidad vigente, pues nadie está exento de la obligación de cumplir la ley. Pero el hecho de que un funcionario, profesional o ciudadano diga de sí mismo que ha cumplido la ley no quiere decir que la haya cumplido. El control de la legalidad de su conducta no es tal si es realiazado por el propio interesado.

La expresión “control de legalidad” es de origen notarial y con ella se pretende que el documento notarial  produzca los efectos que le son propios –1218– y los que son propios del Registro –legitimación, fe pública registral– sin más “control” que el notarial, es decir, con absoluta exención de todos los controles propios de un Estado de Derecho, salvo el judicial, y sólo nominalmente, pues la carga de la prueba debería corresponder siempre al impugnante, y los efectos más importantes de producirían –v.gr. ex art. 34 LH– sin que pudieran ser evitados o destruidos por la sentencia.

Toda la literatura jurídica, sin excepción, pone de manifiesto la imposibilidad de que el notario pueda ser un controlador fiable de legalidad, dada su configuración como profesional liberemente elegible por quien solicita sus servicios y le retribuye por los mismos. El propio legislador es consciente de tales limitaciones, así como el regulador. Por ello, la “función pública” del notario no puede ir más allá de la autenticación de lo que percibe directamente por sus sentidos, así como de la realización de las reservas y advertencias correspondientes –eso sí, una a una, y no genéricamente–. No puede realizar asignaciones  derechos que vinculen a quienes no están presntes en el otorgamiento. Es de perogrullo, pero es lo que pretenden.

La reclamación por el notariado de una función que no puede desempeñar no tiene más finalidad que la de apoderarse del Registro de la Propiedad. Quienes, a su vez, apoyan tal pretensión, simplemente buscan una coartada –el control de quienes no pueden controlar– que les permita evitar el control por parte de quienes sí están en condiciones de controlar, pues su competencia terrirorial garantiza su independencia y, por lo tanto, su neutralidad. No son pocos los grupos de interés que prefieren ser “controlados” por un controlador elegible que por uno de verdad. Desde los emisores de mortgage backed securities en Estados Unidos hasta los redactores de minutas de hipotecas aquí, hasta cualesquiera que se sientan con poder suficiente para imponer su voluntad al supuesto controlador. Las consecuencias ya las conocemos.

El manido tema del control de legalidad notarial no merece más comentarios, sino directamente la impugnación de una Orden que pone de manifiesto el poder del lobby notarial delante de Economía y la incapacidad de este Ministerio para ir más allá de sus funciones clásicas: la economía institucional requiere saber, sí, economía, pero también ingeniería jurídica,  lo que no parece ser el caso.  A su vez, no podemos sino lamentar la lastimosa debilidad del Ministerio de Justicia en todo este asunto. 

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 [1] ”Entre el servicio y el control: contribución de la fe pública a la ordenación del mercado”. IURIS, núm 10, 1994, pág 129). El texto es reproducción literal de otro del mismo autor en la versión escrita de la conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado, el 12 de Diciembre de 1.991, titulada “Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”  y publicada en Tomo XXXII de sus anales. 

[2] “La independencia e imparcialidad del Notario ante los Agentes económicos”, artículo publicado en “La Notaría”, nº 7, de Julio de 1.997

[3] Al infern de dos en dos. Lérida 2001, pág 121 y ss

El Ministro de Justicia, Sr. Caamaño, ha realizado recientemente unas declaraciones  desafortunadas. Este es, quizás, el calificativo más considerado que puede emplearse para referirse a las mismas. Por provenir del miembro del Gobierno bajo cuya competencia se encuadra el sistema registral inmobiliario y mercantil así como el notarial, creemos que tenemos la obligación de realizar un análisis, por somero que sea, de los aspectos más relevantes de tales declaraciones.

Dejaremos de lado todo lo relativo a las cancelaciones de hipoteca, pues ARBO ya ha dedicado un editorial a ese desgraciado asunto. Nos centraremos, por tanto, en el resto de las declaraciones del Sr. Ministro, prestando especial atención a las que nos parecen más relevantes.
 

1.- Duplicidades, ¿qué duplicidades?.-Afirma el Sr. Caamaño que hay que evitar las “duplicidades” existentes entre las funciones notarial y registral. ¿A cuales se refiere?. La idea del “solapamiento” de funciones, de origen notarial, es una falsedad dirigida a traspasar al notariado funciones del  Registro de la Propiedad y, más concretamente, la función calificadora. Veamos, ¿qué duplicidad hay entre las funciones de un abogado y las de un juez?, ¿cuál entre las de un asesor tributario y las un inspector de hacienda?, ¿Hay solapamiento cuando un notario afirma la suficiencia de un poder y el inspector de hacienda o el abogado del Estado exigen que se les exhiba el documento auténtico de apoderamiento?.¿Y cuando se presenta en el Registro Civil un sujeto con un documento notarial que afirma la suficiencia de sus facultades para reconocer a un hijo y el juez encargado le exige el documento auténtico de apoderamiento? El notario autentica contratos y asesora a las partes; de tales contratos derivan derechos obligacionales, esto es, protegidos por una regla de responsabilidad, pero no titularidades reales, esto es protegidas por el Estado mediante una regla de propiedad, sin necesidad de contención ni de usucapión. ¿Está el Estado dispuesto a delegar dicha función en sujetos –funcionarios o no- elegibles por los contratantes, pero asignándoles funciones que vinculen también a los posibles titulares de derechos no presentes en el contrato?. De ser así, los titulares de cualesquiera derechos podrían pasarse el día temblando. Por eso no hay Estado que permita tal dislate.

Si el Sr. Ministro de Justicia, cree que sí que se puede hacer, quizás convenga empezar a hacerlo en un ámbito menos relevante que el de los derechos de propiedad para los ciudadanos, pero de su mismo nivel de importancia para el Estado, como es el fiscal. Podría delegar la función liquidadora del IRPF, por ejemplo, en los notarios, suprimiendo las facultades inspectoras de los inspectores de hacienda por “redundantes” con las de los notarios, que seguirían siendo funcionarios públicos. ¿Acaso los riesgos que el Estado no quiere para sí, los quieres para los ciudadanos?. Sencillamente, no es de recibo.

2.-Funciones distintas al servicio de distintos intereses.-Las funciones  de los notarios y las registrales no solamente no se solapan sino que están al servicio de intereses que no solamente  son distintos sino  que son antagónicos: partes y terceros, mercado y Estado. Esta es la razón fundamental por la que no cabe ninguna fusión, no ya de funciones, como sucedió entre corredores y notarios sino tampoco de cuerpos, conservando cada uno sus funciones.

Notarios y corredores desempeñaban la misma función en mercados distintos que tendían a unificarse . De ahí la inevitable fusión de cuerpos y de funciones.

Fedatarios y registradores defienden intereses distintos y antagónicos. No es posible, por ello, que una misma corporación gestione intereses contradictorios. Más pronto que tarde prevalecerá uno de los intereses en conflicto sobre el otro. Y, desde luego, el sesgo prevalente no sería  el del necesario rigor en la calificación  exigido por un Registro de derechos con sistema causal de transmisión, sino exactamente el contrario, no solo porque en el nuevo  cuerpo serían mayoría los que ejercerían de notarios, sino por la propia naturaleza de las cosas. Los que ejerciesen como fedatarios necesitarían que sus documentos tuviesen acceso al Registro, a fin de poder competir con menores restricciones, lo que rebajaría la calificación a niveles incompatibles con la supervivencia de un Registro de derechos. Obsérvese lo que ya piden los notarios –libre elección de registrador, conversión del notario en “autoridad calificadora”- para saber lo que sucedería en un cuerpo unificado.

 Por eso, en todos los países, sin excepción alguna, quienes formalizan los documentos y quienes tienen la responsabilidad de decidir sobre la inscripción pertenecen a organizaciones distintas, tanto si el Registro es de derechos como si es de documentos, pues este último tiene dos efectos –prioridad y oponibilidad- que también exigen la neutralidad del decisor.

 Lo mismo sucede en el ámbito privado.  En las compañías de seguros de títulos, los “vendedores de pólizas” y los “analistas de riesgos” pertenecen a secciones distintas. Si decidieran los vendedores de pólizas, todas quebrarían.  Por eso, las compañías no les permiten que decidan. Tal función corresponde a los analistas de riesgos. Véase cómo está nuestro sistema financiero precisamente porque han prevalecido los vendedores de préstamos sobre los analistas de riesgos: estamos en la peor crisis desde la guerra civil. Cuando se rompe este principio, se produce el desastre. Por si no bastaran los ejemplos expuestos, véase lo que ha sucedido con las  agencias de calificación de riesgos, las cuales decidían la calificación de productos por cuya venta cobraban comisiones, en muchas ocasiones, además, emitidos por empresas que eran accionistas de las propias agencias de calificación. Esta es una evidencia que nadie niega y que recoge con toda crudeza el Informe denominado Financial Crisis Inquiry Report del Congreso de los Estados Unidos. Una fusión convertiría a los notarios en “accionistas” del sistema registral con las mismas consecuencias.

 Todo ello debería ser tenido muy en cuenta por cualquier responsable político antes de realizar afirmaciones a las que cabe calificar, como mínimo, de poco reflexivas. Probablemente, el Sr. Caamaño no ha calibrado  las consecuencias de lo que afirma. Al mismo tiempo, probablemente,  ve lógico todo lo expuesto en relación a entidades aseguradoras o  a agencias calificadoras, sin ser consciente que la misma racionalidad subyacente opera en materia de derechos de propiedad inmobiliaria, lo que le lleva a proponer lo contrario de lo que propondría en otros ámbitos sometidos a la misma racionalidad subyacente, probablemente, insistimos, sin darse cuenta de ello.

 Daría lugar a una regresión sin precedentes conocidos. Dicho esquema organizativo sería incompatible con cualquier tipo de Registro, sea de documentos o de derechos, supondría una elevación de varios órdenes de magnitudes de los costes transaccionales en el sector inmobiliario, la imposibilidad de asignar titularidades in rem, y una elevación suplementaria de los tipos de interés, por si no hubieran subido bastante.
 

3.- La información registral no puede ni debe ser gratuita.-Afirma también el Sr. Caamaño que la información registral, al menos la solicitada por los propietarios registrales, debería ser gratuita. No da razones, pero lo afirma.

Lamentablemente, en esta vida, no hay nada gratis. En realidad, en esta sencilla frase, se resume toda la economía. Todo servicio, sea público o privado, tiene un coste. En el primer caso, la cuestión se reduce a decidir si debe pagarlo el usuario del servicio o los contribuyentes. Todos estamos de acuerdo en que se usen nuestros impuestos para construir escuelas, hospitales o juzgados, pero no para otros fines. Por ejemplo, si una entidad bancaria desea asegurar su inversión crediticia con una hipoteca ¿debemos pagársela los contribuyentes?. Es claro que no. Si solicita información registral, ¿debemos pagársela los contribuyentes?. Tampoco, por la misma razón.

Los archivos registrales deben ser conservados – compárese lo que cobra el Registro por la “conservación” de los archivos que constituyen los títulos acreditativos de la propiedad inmobiliaria y lo que cobra cualquier entidad financiera por “custodia” de acciones, por ejemplo; nada en el primer caso, cantidades respetables en el segundo- , y, en relación a la información solicitada, el registrador debe velar por su exactitud así como porque no se violen los datos que afectan a la intimidad personal.

La nota informativa tiene un precio de poco más de tres euros, mucho menor que una entrada de cine, por ejemplo, un precio que informa mal sobre su valor. El “searching” (búsqueda) al que sustituye, imprescindible si hubiera Registro de documentos cuesta, en los países en los que es necesario, un mínimo de 1000 dólares. Así en Italia la investigación de título (searching) cuesta 1700€, según datos del Doing Business del Banco Mundial.  En nuestro país, un documento que cuesta poco más de tres euros y unas pocas horas, hace innecesario un documento –las conclusiones de la “búsqueda”- que cuesta un mínimo de mil dólares y varias semanas. Probablemente, no ser consciente de ello es lo que lleva a hacer este tipo de propuestas. Debe también saber que lo que encarece el servicio no es el precio de la nota simple sino lo que cobran los intermediarios por solicitarla, normalmente por encima de los 25 euros.
 
El precio de la nota simple ha quedado tan  ridículo que cuesta más que un intermediario  (banco, abogado, gestor, notario), la solicite que la propia nota simple informativa. Es precisamente lo inadecuado del precio lo que ha provocado una solicitud de notas simples informativas a todas luces excesiva, una sobredemanda muy rentable para quienes “prestan el servicio” de solicitarlas en nombre de los interesados. Esta situación indica, justamente, cuál debería ser el precio de referencia de una nota informativa.

 ¿Debe ser gratis si la solicita el titular registral?. Tampoco, por las mismas razones. La nota de despacho incorpora una nota simple informativa que le informa de la situación registral de su derecho. Si, posteriormente, solicita una nota simple informativa es (a) bien porque desea saber si ha habido alguna variación (ej. embargo) en su derecho, (b) bien porque desea solicitar un préstamo hipotecario  o semejante y la entidad financiera desea conocer la situación registral. En ambos supuestos, se presta un nuevo servicio, que tiene un coste y debe ser retribuido. No hay razón alguna para la excepción. Es más, si se introdujera, probablemente las entidades financieras dejarían de solicitar notas simples informativas y lo harían a través de los titulares registrales, a quienes después girarían los correspondientes  honorarios por “analizar” la nota y compensar así lo que dejan de ganar por no prestar el “servicio” de solicitarla ellos directamente. En todos estos casos, el registrador responde en caso de error, en cada uno de los servicios que presta, los solicite quien los solicite y, actualmente, el precio de la nota simple informativa no permitiría contratar un seguro que cubra tal responsabilidad

En materia de notas simples informativas se impone, eso sí, una seria reforma: deben ser –como siempre fueron- una “manifestación” del contenido manifestable del Registro, pero sin pronunciamiento alguno sobre los derechos inscritos (vigencia, rango, etc), algo reservado a la certificación, en la que el solicitante no solamente desea que se le de a conocer el contenido del Registro sino que el registrador se lo interprete bajo su responsabilidad. La situación actual no es sostenible por más tiempo.
 

4.- El sistema arancelario.-Ello nos lleva a referirnos a un tercer tema abordado por el Ministro: el arancel registral. Parece que ha cuestionado el sistema arancelario, alegando que no está en vigor en otros países.

Si se quiere entender todo lo relativo al arancel registral es preciso ser conscientes de que no es un sistema retributivo de los registradores sino un sistema organizativo del servicio registral.

Probablemente no hay ningún país del mundo que esté satisfecho con el modo en el que ha organizado sus servicios públicos. Desde luego, ningún país de nuestro entorno lo está y ello afecta al servicio registral, especialmente sensible a las exigencias de buen funcionamiento.

Este debe estar organizado de un modo especialmente eficiente y eficaz porque suministra los derechos de propiedad con los que opera el mercado cuando se trata de un Registro de derechos. Ello exige que el sistema registral sea capaz de prestar dicho servicio con la seguridad y la velocidad requeridas por el mercado.

Estas exigencias funcionales determinan la estructura de la organización encargada de la prestación de los servicios registrales. No sirve la estructura organizativa clásica de la Administración pública: su rigidez la inhabilita para la prestación del servicio (Barzel).

Por ello, todos los paises, dotados de registros de documentos, de un modo o de otro, han ido buscando sistemas organizativos particularizados, adaptados  a las especificidades de la función registral. De entre todos ellos, el que ofrece un mejor balance coste/beneficio es el denominado,  entre nosotros, “sistema arancelario” , una variedad de lo que, entre los teóricos de la organización (Williamson), se denomina sistema del “reclamante residual” (residual claimant), que es la estructura organizativa característica de la organización empresarial.

Para comprobarlo, pueden verse los estudios comparativos de costes y servicios prestados en relación con los demás registros públicos de nuestros país (véanse los trabajos de Arruñada o de Analistas Financieros Internacionales, por ejemplo), o con los demás registros inmobiliarios de la Unión Europea ( véanse los diferentes informes de O. Whyman realizados por encargo de la Federación Hipotecaria Europea sobre los costes  de las transacciones inmobiliarias así como sobre la integración de los mercados hipotecarios europeos). Por ejemplo en Alemania, un país con un sistema registral que ofrece un nivel de seguridad homogéneo con el español, la inscripción de una compraventa en el Registro costaría 2247€ mientras que esa misma compraventa en España devengaría unos honorarios de 457€ (datos tomados del Doing Business del Banco Mundial). ¿Son estos los vientos que soplan por Europa, una organización registral cinco veces más cara? También resultan más caras otras organizaciones registrales de nuestro entorno que ofrecen menor seguridad jurídica.

Portugal, país al que el Ministro pone como ejemplo, presenta unos costes explícitos –dinero- e implícitos –atascos- varios órdenes de magnitudes superiores al nuestro, sin contar con que los servicios que prestaban los notarios ahora son prestados, en la mayor parte de los casos, por abogados (inspirados en la idea de acabar con las duplicidades), cuyos honorarios no aparecen computados entre los costes totales del sistema, mientras que sí se computan los de los notarios, en un alarde de trasparencia que nos dispensa de cualquier comentario.

El sistema arancelario (residual claimant) registral implica que el Estado fija el número y distribución territorial de las oficinas registrales –cuestión a la que dedicaremos otro editorial, en su momento-, el tipo de servicios que deben prestar los registros y las condiciones en las que éstos deben ser prestados, así como la estructura y nivel relativo de los precios de los servicios. El Estado tiene, además, las facultades de regulación y de supervisión del sistema. Los registradores no pueden ampliar su mercado territorial, el cual viene determinado por el “distrito hipotecario”, ni su oferta de servicios, pues éstos vienen determinados legalmente, ni los precios, los cuales también son fijados por el Estado. Asumen, además, toda la responsabilidad por los errores que puedan cometer. Su retribución es la cantidad residual que arroje el saldo entre los ingresos obtenidos por los servicios prestados, en las condiciones y precios fijados por el Estado, y los costes en los que debe incurrir (capital físico, capital humano, aseguramiento de la responsabilidad, inversión en conocimientos, etc.) para poder prestar las funciones en las condiciones fijadas por el propio Estado.

En tales condiciones, el registrador se ve forzado a organizar el servicio de la forma más eficiente posible, pues ello incide directamente en su retribución residual. Ello explica las especiales eficiencia y eficacia del sistema registral  inmobiliario y mercantil español.

El sistema arancelario permite, además, solventar de un modo especialmente eficiente uno de los principales problemas de cualquier organización, a saber: los costes de agencia. En efecto, en toda organización, los agentes tienden a  ajustar su comportamiento a su propio interés en lugar de a los intereses del principal en la medida en que les resulta posible. Cuanto mayores son los costes de vigilancia de estos comportamientos, mayores las posibilidades de comportamiento oportunista del agente y mayor la ineficiencia organizativa.

Pues bien, el sistema arancelario permite que el principal (Estado) asigne a los agentes (registradores) unos incentivos potentes que los responsabilizan en sentido estricto de sus propios actos –responsabilidad patrimonial por errores-, responsabilidad que será inexcusablemente exigida en un Registro de derechos en el que cada vez que el registrador decide a favor de alguien también decide en contra de alguien por lo que si no opera claramente conforme a Derecho, será demandado (ej.: titular registral que ve cancelada indebidamente su inscripción a favor de un nuevo propietario). Ello permite disminuir los costes de vigilancia al mínimo y centrarlos solamente en ciertos aspectos gestores (plazos, aplicación correcta del arancel) de fácil supervisión. La asunción por parte de los registradores de las responsabilidades derivadas de los posibles errores de funcionamiento del sistema les obliga a ser especialmente cuidadosos –algo que ningún ciudadano duda- y permite al Estado ofrecer un sistema que garantiza de forma específica titularidades y cargas sobre bienes inmuebles, algo inaccesible de otro modo como demuestra la experiencia comparada.

Permite, además, al menos hasta cierto punto, que el sistema transaccional basado en el Derecho de la seguridad del tráfico jurídico, -el cual implica una intervención activa del Estado en el mismo, a fin de asegurar que los derechos de propiedad sobre inmuebles sean, al propio tiempo, seguros  y líquidos y, por tanto, más valiosos (Méndez)-  sea defendido en condiciones de “igualdad de armas” (North) frente a los inevitables comportamientos oportunistas propios de la condición humana.
 
El sistema se autofinancia –self financing-  como recomienda Naciones Unidas (Guidelines on Land Administration) -no consta una declaración  en Europa en sentido contrario- y evita que los grupos de presión dificulten la aprobación del presupuesto de los organismos reguladores para evitar o mermar sus funciones de control como ha ocurrido en la reciente crisis (Posner). Las deficiencias del sistema de agencia han conducido, recientemente, al Registro inglés a una situación próxima a la quiebra y a un primer despido de más del 30% de la plantilla en espera de una segunda regulación de empleo.

Es este sistema  -residual claimant- el que se está intentando introducir precisamente ahora en servicios que implican prestaciones activas por parte del Estado, aunque no se sea consciente de ello (infraestructuras, hospitales, etc), con la finalidad de poder prestarlos de una forma más eficiente y, por lo tanto, más sostenible. Sorprende, por ello, que el Sr Caamaño sugiera la posible supresión de este sistema precisamente allí donde existe desde hace mucho tiempo y sus excelentes resultados están más que acreditados.

La creencia, por un lado, de que el sistema arancelario es un sistema retributivo privilegiado de los registradores, y lo que parece ser una absoluta falta de consciencia, por otro, de su auténtica naturaleza, la  de ser un sistema organizativo particularmente bien adaptado a las exigencias del servicio registral, parecen estar en la base de las afirmaciones del Sr. Caamaño.

De hecho, uno de los principales riesgos de tal sistema es el comportamiento oportunista del regulador. Así, mientras las tasas han ido subiendo sin excepción durante los últimos lustros, el arancel registral ha sido inexorablemente recortado sin explicación ni justificación alguna, hasta el punto de que, como puede comprobarse consultando las hemerotecas, la generalidad de la prensa ha venido calificando, prácticamente sin excepciones, de oportunistas dichos recortes.
 

5.-Firma electrónica versus notariado. Afirma también el Sr. Caamaño que la firma electrónica es el principal problema de los notarios, los cuales deberían ir pensando en hacer también otras cosas. Se trata,, en realidad, de dos cuestiones distintas.

Ciertamente, los notarios podrían hacer más cosas de las que hacen. Por ejemplo, se les podrían atribuir ciertas competencias en materia de jurisdicción voluntaria. Deberían también poder hacer las mismas cosas de modo distinto, pues su actual forma organizativa los condena a ser juristas generalistas en su inmensa mayoría. Deberían también introducir más tecnología en la prestación de lo que es, quizás, su función básica y sin la cual se caen todas las demás: la identificación de los intervinientes, en vez de rehuir las responsabilidades al respecto.

Por lo que se refiere a la firma electrónica, es un instrumento de identificación de los sujetos y de autenticación documental. Por ello, es un competidor directo del notario en tanto que autenticador. Cuestión distinta es si se trata de una tecnología destinada a sustituir al notariado. No parece que vaya a ser así.

Por el momento, los documentos autenticados electrónicamente, si bien revisten las mismas garantías de autenticidad que los notariales, no tienen reconocido explícitamente por la legislación vigente el mismo valor probatorio Y, por el momento, no sustituyen a las escrituras y demás documentos notariales, sino a la utilización de documentos no autenticados –documentos privados- en la realización de una serie de trámites, especialmente en las relaciones de los ciudadanos con la Administración (ej.: declaraciones fiscales, pago de impuestos), pero no en las relaciones de los ciudadanos entre sí.

Para que ello pudiera suceder, sería  necesario que se reformaran el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil dotando a los documentos autenticados electrónicamente del mismo valor probatorio y del mismo carácter ejecutivo que hoy tienen los documentos notariales, así como la Ley Hipotecaria y su Reglamento, el Código de Comercio y el Reglamento del Registro Mercantil, para asignar a dicha forma documental valor probatorio a efectos del procedimiento registral, en concurrencia con los documentos notariales. ¿Sería deseable que se hiciera esta reforma?.

Muy probablemente no sería deseable por las razones siguientes. En nuestro sistema, vista la cuestión desde una perspectiva registral, el notario no es sólo un autenticador, sino también un experto jurídico en Derecho documental y, de un modo general, en el Derecho material que documenta, especialmente en los ámbitos  Civil y Mercantil. Ello garantiza que se cumpla una exigencia mínima, sin la cual el sistema no podría funcionar: garantiza que, ordinariamente, los documentos no adolecerán de defectos triviales, que serían constantes si fueran redactados por no expertos, lo que daría lugar a un alto porcentaje de rechazo por parte de los registros, tan alto que, probablemente, no podría ser soportado por el tráfico jurídico.  Adicionalmente, posibilita que los actos y negocios jurídicos estén diseñados jurídicamente de un modo satisfactorio para los intereses de las partes, sin vulnerar las normas imperativas o prohibitivas, y que los rechazos, idealmente, se produzcan, “en el margen” es decir, en aquellos supuestos en los cuales se extrema la ingeniería jurídica, traspasando la línea que los separa de la contravención. En la realidad, sin embargo, la tasa de rechazo es mayor, debido al poder de los clientes importantes que imponen sus minutas.

 Podría alegarse que a los mismos resultados conduciría la admisión en el procedimiento registral de los documentos autenticados electrónicamente, siempre que estén intervenidos por los abogados de las partes, los cuales, precisamente por serlo, son expertos jurídicos.  Sin duda, cabe esta posibilidad, pero no está claro que mejorara la situación presente, ni mucho menos.

 Solamente el 5% de la abogacía española está integrada en despachos de tamaño suficiente para generar un alto nivel de especialización interna. El 95% restante son abogados generalistas o con especializaciones puntuales. El esquema del documento autenticado electrónicamente intervenido por los abogados de las partes como equivalente del documento notarial, a efectos del procedimiento registral, solo podría funcionar satisfactoriamente en relación al 5% de los abogados existentes, más o menos, pero no con carácter general, por lo que no parece razonable reformar la ley para establecer un sistema que sólo se adecuaría al 5% de los abogados ejercientes.

 Basten estas reflexiones, que no agotan ni mucho menos el tema, para hacerse una idea de que, también en este asunto, las afirmaciones del Sr. Caamaño. son, como mínimo, poco reflexivas.
 

 6.-Reflexiones finales. Por todo lo expuesto no podemos sino lamentar las declaraciones del Sr. Ministro, las cuales no consideramos propias de quien ejerce tan alta responsabilidad. Por ello, consideramos que declaraciones de este tipo no hacen sino añadir aún más preocupación y sembrar el desánimo en unos colectivos profesionales agobiados por los problemas derivados de la difícil situación económica por la que atraviesa el país, especialmente focalizados en el sector inmobiliario que, en pocos años, ha pasado de representar el 16% del producto interior bruto a representar el 4%, lo que implica una contracción de actividad difícilmente soportable y que ha provocado la bancarrota de la mayoría de empresas del sector inmobiliario, y la principal razón de la desconfianza de los mercados hacia nuestro sistema financiero.

 El punto más fuerte de todo el sector inmobiliario e hipotecario es la incuestionable seguridad jurídica que descansa en los excelentes diseño y gestión de nuestro sistema registral inmobiliario y mercantil, algo unánimemente reconocido fuera y dentro de nuestras fronteras.  Sin esta sólida seguridad, la situación en el sector sería aún peor, como han reconocido destacados representantes del mismo.

 La falta de una inteligencia adecuada de la ingeniería jurídica de nuestro sistema registral, la utilización de tal déficit de conocimiento por ciertos colectivos con problemas para intentar arreglar sus propios problemas a costa del sistema registral, la actitud acechante de aquellos a quienes les gustaría obtener pingües beneficios a costa del derribo de nuestro sistema de seguridad jurídica que tanto valor inyecta en los bienes y tanto ahorra en costes transaccionales al país, son hechos que deben ser denunciados a fin de evitar que ciertas “tácticas de salón” produzcan daños irreversibles.

 Hoy por hoy, el sistema, como todo el país, está cerca del abismo: más del 20% de los registros se mantienen porque los fondos colegiales contribuyen a su sostenimiento, algo que nunca antes había sucedido. No obstante, los registradores permanecemos callados porque somos conscientes de las dificultades por las que todos atravesamos y de la necesidad de que todos arrimemos el hombro.

 Por todo ello, parece que lo que procedería, especialmente en estos momentos, por parte del responsable político bajo cuyas competencias se encuadra el sistema registral inmobiliario y mercantil, es un reconocimiento explícito de la labor callada que se está realizando, y que opera en la propia savia del sistema: la que posibilita la seguridad y la liquidez de los derechos en el ámbito inmobiliario y la supervivencia de nuestro mercado hipotecario.

 Cero calorías, tolerancia cero, la “sin 0,0”, zona cero, déficit cero. Nada, que viene haciendo furor todo lo que sea “cero” y eso, antes o después, tenía que alcanzarnos a nosotros, así que ya lo tenemos: “base arancelaria cero”.

Las extravagantes e irreflexivas argumentaciones de la Dirección General, urdidas en una época en la que se trataba de meter en cintura,  causándoles el máximo deterioro posible, a los que consideraba sus rebeldes subordinados, quedaron suspendidas en el limbo jurídico, ayudando la errática y desnortada trayectoria del Centro Directivo a que no afloraran, en debida forma, con posibilidades, entonces, de ser abiertamente rebatidas. Ahora, como las gotas de lluvia, se condensan y precipitan. Chubascos y tiempo revuelto en todo el país.

Sostener que hay base arancelaria cero en las cancelaciones de hipotecas por pago del crédito, porque en ese caso el préstamo garantizado ha quedado con cuantía cero, es la tontuna más antijurídica imaginable.

En nuestro sistema registral, los asientos que reflejan los derechos inscritos se cancelan en razón a un motivo que constituye la práctica generalidad de los supuestos: que el derecho se ha extinguido. Tan evidente como que los derechos extinguidos valen cero, es que el asiento de cancelación que constata esa extinción, devenga honorarios con arreglo al valor que dicho derecho tenía, y que aún tiene en sede tabular.

Pero es que además, pretender que la hipoteca vale cero una vez saldado el crédito, supone un nuevo avance en el disparate, en cuanto que se mezclan y confunden dos cosas bien diversas: el préstamo hipotecario y el asiento registral de hipoteca.  En el aspecto de su valor cuantitativo, que es acaso el que aquí importa, la hipoteca se separa radicalmente del crédito que asegura, entre otras razones, porque aquella contempla unos intereses -los garantizados-, que no discurren parejos con los del propio préstamo –todos los devengados-, y porque contiene otro conceptos de cobertura ajenos a la estructura ordinaria del préstamo y a toda idea de pago del mismo, como son los intereses de demora y las costas y gastos. En las hipotecas de cuentas corrientes y, en general, en las  de máximo, es donde mejor puede apreciarse lo que se dice.

El tradicional Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, que considera la cancelación de hipoteca como acto sujeto, aunque ahora exento, al que siempre fijó una concreta base liquidable, y la nueva hipoteca recargable, bastarían para desmontar y echar por tierra la falacia de esa base cero arancelaria; pero existen otras muchas razones que la revelan.

Base arancelaria cero en la cancelación por pago de las hipotecas, supone olvidar la clara y terminante disposición legal (de Ley, no de circular,  resolución o reglamento) que establece la subsistencia “integra” de la hipoteca, mientras no se cancele, aunque se reduzca la obligación garantizada (art. 122 LH) ; implica, en segundo término, hacer de mejor condición, sin argumento alguno para ello, a las cancelaciones de hipoteca por pago del crédito, frente a las basadas en otras causas, tales como la renuncia, la sustitución de su objeto, la confusión de derechos, la caducidad pactada o legal o la ejecución de la propia hipoteca o de otro derecho preferente;  lleva, en tercer lugar, al absurdo de que asientos con menor entidad que el de cancelación total, como la cancelación parcial o la nota marginal no cancelatoria de pago de parte del préstamo, generen mayores honorarios que aquélla; y, por último, conduce, de modo inevitable, a convertir en fijo, y no precisamente por la vía directa, un concepto arancelario que ha sido y sigue siendo variable, proporcional al valor del derecho publicado por el asiento que se cancela.

La equidad y la justicia del arancel, no ya sólo para el Registro, sino sobre todo para los usuarios, descansan, en buena medida, en la proporcionalidad que lo inspira. La publicación y protección registral de los derechos, sus modificaciones o su extinción, queda sujeta a un arancel que hace pagar más a quien acredita derechos de mayor valor económico, y menos a quien detenta o soporta titularidades menos valiosas. La proporcionalidad, es, de igual manera, el criterio más apropiado desde el punto de vista de la responsabilidad exigible al Registrador.

Resulta por ello incomprensible que ese demagógico café para todos que supone la base arancelaria cero, haya sido alentado por ciertos órganos de la Administración obligados a velar por el correcto funcionamiento y sostenimiento del Registro, y es del todo asombroso que lo acojan y den eco algunas asociaciones de consumidores, colocando en el mismo rasero a múltiples pequeños prestamistas junto a entidades que instrumentan voluminosos e intrincados préstamos sindicados,  y alentando a tan dispares compañeros a sufragar por igual el gasto que el Registro comporta.

El claro oportunismo, en bastantes casos, la soterrada mala fe, en otros, y la insondable estulticia, en los mas de ellos , digna de admirar  porque ya no conoce límites, a buen seguro que acabarán terminando con las pocas normas equilibradas que nos quedan.

¿Quo vadis?.

 

Hay que reconocer a esta DGRN su habilidad para enterrarse. Quizá le guste provocar controversias que encandilen a los medios de comunicación; quizá considere que la seguridad jurídica no es un bien sino un juguete que usar para entretenerse e incluso, adquirir notoriedad; quizá, sin embargo, el problema se reduzca a un omnímodo deseo de poder que, en la ignorancia, en la ineptitud, no sabe cómo ejercerse.

La verdad es que el desprestigio que la DGRN ha conquistado en los últimos años es oceánico y que, a estas alturas,  todo el mundo está de acuerdo en que la doctrina de sus resoluciones puede considerarse papel mojado. De hecho, aunque el órgano directivo continúe citándolas en los fundamentos de Derecho de las nuevas que dicta (en un alarde, por cierto, de la “insumisión” que una y otra vez abruptamente imputa a los registradores, que, tan frecuentemente, llama y trata como sus “subordinados”), muchas de esas resoluciones han sido declaradas nulas de pleno de derecho por la sentencia del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 3 de Enero de este año.

Esta práctica sólo es un ejemplo de la actitud levantisca, despótica y arbitraria que la DGRN ha venido observando desde el año 2004. Se podrían mencionar otros. Por ejemplo, al usar las facultades disciplinarias en base a una interpretación de los artículos 313 B k y 327.10 de la Ley Hipotecaria que los Tribunales han laminado en múltiples sentencias (véanse, entre otras, las de 12, 13 y 20 de Enero del año corriente dictadas por la Sección 3ª del TSJM o las de 17 de Enero (3) y 8 de Marzo dictadas por la Sección 7ª del mismo Tribunal), al interpretar los artículos 254, 255 y 256 del mismo cuerpo legal (donde, a pesar de la unánime jurisprudencia, véanse, entre otras, las sentencias que revocan otras tantas resoluciones de la DGRN de 28 de Julio de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lleida confirmada por otra de 30 de Octubre de 2009 de la Audiencia, la de 7 de Abril de 2009 dictada por el Juzgado nº 6 de Córdoba, la de 12 de Enero de 2009 dictada por el Juzgado nº 7 de León o la de 3 de Marzo de 2009 dictada por el Juzgado nº 53 de Barcelona, continúa erre que erre insistiendo en su doctrina, sin ir más lejos en su resolución de 27 de Abril de 2011 y ello aunque tres de las sentencias citadas han sido publicadas en el BOE), y, por supuesto, al valorar las facultades de calificación del Registrador donde, sin ningún rubor, ha sostenido criterios tan dispares como que es posible que ésta se base en los hechos que, por notoriedad, le constan a aquél (véase la resolución de 20 de Mayo de 2005) hasta lo contrario (resoluciones de 30 de Noviembre y 14 de Diciembre de 2005 o la de 10 de Enero de 2006), que el Registrador puede apreciar el fraude de ley (resoluciones de 21 de Mayo de 2007 y 1 de Octubre de 2009) e incluso suspender una inmatriculación cuando considere que los títulos han sido otorgados a los solos efectos de lograrla, hasta que no puede valorar los datos que obran en otro Registro y ni siquiera en el suyo si no constan en el historial de la finca objeto del negocio cuya inscripción se pretende (resoluciones de 30 de Noviembre y 14 de Diciembre de 2005 o la de 10 de Enero de 2006). Cabría citar muchos otros casos, así, en materia de caducidad de las anotaciones prorrogadas, inscripción de cláusulas hipotecarias o de interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, sobre el que, a pesar de estar pendiente de resolución en el TS y existir pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios (a pesar de lo cual la Dirección General sólo ha ordenado la publicación en el BOE de uno de ellos, el de 13 de Mayo de 2009, de la AP de Madrid), continúa dictando inútiles resoluciones, quizá debido a que, a pesar de lo que ella misma asegura, le sobra tiempo.

La mayoría de estos despropósitos no han sido casuales. Sin perjuicio de su gusto por la arbitrariedad (así en la demarcación que ordenó y que únicamente ha servido para deteriorar el servicio público que debiera cuidar pues, dado que, a día de hoy, hay más de 250 Registros vacantes, se prevé que algunos, por no decir muchos, estarán más de siete u ocho años sin un titular, sin que, hasta la fecha, nadie haya explicado las ventajas que la decisión de nuestro centro directivo ha reportado), cabe conjeturar que su norte ha sido fortalecer la función notarial y favorecer sus proyectos. Además de muchas de las barbaridades (jurídicas) mencionadas, esta hipótesis explicaría el sentido de ciertas resoluciones como las que se refieren a la inscripción de documentos autorizados por notario extranjero (donde los cuatro fallos jurisprudenciales habidos, sentencias de 9 de Marzo de 2006 dictada por el Juzgado nº 6 de Tenerife, de 22 de Noviembre de 2006 dictada por la Audiencia Provincial de esa misma ciudad, de 5 de Julio de 2007 dictada por el Juzgado nº 9 de Alicante y de 19 de Octubre de 2010 dictada por el Juzgado nº 3 de Tenerife, contradicen el criterio negativo de la DGRN) o la doctrina defendida por la resolución de 6 de Octubre de 2004, anulada por sentencia (firme) de 4 de Julio de 2005 dictada por el Juzgado nº 6 de Pamplona, que, por la vía de hecho, confería al notariado algunas de las competencias que, por ley, corresponden a los secretarios de los Ayuntamientos.

La falta de criterio jurídico en el proceder de la DGRN explica este caos. La última manifestación del mismo se ha producido en materia de honorarios devengados por la cancelación de hipotecas. Como todos sabemos, la DG comenzó diciendo (resolución de 8 de Enero de 2009) que la nueva redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre, al artículo 8 de la Ley 2/94 no había modificado el criterio que tradicionalmente había mantenido de que «la base para minutar la cancelación de hipoteca está constituida por la total responsabilidad de la finca gravada» (resoluciones, entre otras, de 20 de Febrero de 2002 y 24 de Enero de 2001). Sin embargo, la resolución de 12 de Marzo de 2009 (contradicha, como no podía ser menos, dados los antecedentes, por otra posterior de 30 de Julio de ese mismo año) decidió que debía considerarse una inscripción sin cuantía. No podemos, ahora, detenernos en el análisis de los argumentos esgrimidos por la DG, que trataremos más adelante en un nuevo editorial. Pero es evidente que el sentido común se resiente cuando, por asumir una responsabilidad que puede ascender a cientos de miles o a millones de euros, el “asegurador” (el registrador, que garantiza con su propia responsabilidad personal y patrimonial el resultado de la operación) cobra 10, 24 o 40 euros, que tanto monta, monta tanto. ¿Qué ocurriría si, por error, se cancela la hipoteca sobre una finca diferente que, seguidamente, se vende dando así lugar a la aparición de un tercero hipotecario del artículo 34 LH? ¿Qué, si el poder del representante no era suficiente, no estaba en vigor o, sencillamente, era ilegal y no constaba inscrito en el Registro Mercantil −lo cual, por cierto, el registrador no puede comprobar por sí mismo, según la DG? ¿Alguien cree que, si la obligación garantizada por la hipoteca indebidamente cancelada no fuera satisfecha −y los estafadores suelen ser gente que no paga−, el perjudicado no reclamaría del registrador la cantidad garantizada y sus intereses? ¿Alguien cree que un Juez consideraría que no hay nada que compensar porque el contrato inscrito carece de cuantía? Convendría que alguien en la DG se leyera los artículos 76, 97 y 104 de la Ley Hipotecaria. Si lo hiciera, quizá se daría cuenta de que, si se cancela improcedentemente una hipoteca, ésta se extingue. Pero no pidamos peras al olmo. Limitémonos simplemente a pedir respeto, a recordar que, aunque algunos lo quieran u olviden, no somos archiveros, sino que calificamos y respondemos de los asientos que practicamos así como de la publicidad que expedimos. Si cada vez que se dicta una resolución o se informa y se impulsa una norma, no se tiene presente esta verdad, está claro que el resultado va a ser el desmembramiento de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva.

Resulta difícil señalar qué es lo peor de la actuación de la la DGRN en los últimos años. Seguramente la ignorancia y la ambición o el afán de destacar se han dado la mano, poniéndose al servicio de una única corporación. De lo que no cabe dudar es del daño que ha causado a la seguridad jurídica y, también, a sí misma. Descanse en paz.