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En el año 2006, la Federación Hipotecaria Europea publicó un estudio sobre los costes de transacción de la propiedad inmobiliaria y de la constitución de hipotecas en once países de la Unión Europea.

En sus conclusiones, el estudio clasificaba dichos países en tres grupos: los que se situaban por encima del 9% (Bélgica, España, Italia y Grecia); los que ascendían entre el 4 y el 9% (Francia, Hungría, Alemania y Polonia) y los que los tenían inferiores al 4% (Suecia, Reino Unido y Dinamarca).En base estos datos, el redactor destacaba la diferencia entre los países del sur y los del norte pero, lamentablemente, no analizaba sus causas. De otro modo, podría haberse percatado de dos hechos que arrojan por tierra su simplista insinuación de que los países mediterráneos son más caros por tradición, condena o deficiente organización institucional.

El primer hecho que conviene realzar es el de que los tres países que presentan los costes más bajos poseen un registro de derechos no siendo en ninguno de ellos precisa la intervención notarial para adjudicar tal derecho a un titular. El apunte no es baladí. Según el estudio, los países que tienen unos honorarios de notario o abogado más caros son, por este orden, Bélgica (2’2% en las compras y 1’6% en los préstamos hipotecarios), Grecia (2’2% y 0%, respectivamente pues, en el caso de la hipoteca, su inscripción no requiere el otorgamiento de documento público), Italia (2% y 2%) y Francia (1’2% y 0’9%); o sea, aquéllos en los que la ausencia de un Registro de derechos, obliga al intermediario a estudiar, y, en su caso, responsabilizarse de la situación jurídica del bien objeto de la transacción. Por el contrario, en los países en que ese coste resultaba más reducido (Suecia, donde el coste era en ambos supuestos del 0%; Reino Unido en el que se situaban en el 0’4 y 0’0% respectivamente; Dinamarca con unos porcentajes de 0’5 y 0’1%; Alemania, 0’5 y 0’1% y España, 0’4 y 0’4%), esa información sobre la situación jurídica del bien objeto de la transacción era proporcionada por el Registro. En cuanto a los costes de éste, Italia (3%), Polonia (1’3%) y Grecia (0’5%) eran los más caros en las compras y Suecia (0’8%) y Grecia (0’5%) en las hipotecas. Con un 0’1% tanto para la inscripción de una compraventa como de una hipoteca, España se situaba entre los países con menor coste registral. Estos datos y el inconfesado deseo de los agentes que aquí autorizan estos negocios (principalmente notarios) de percibir una remuneración semejante a la que reciben sus equivalentes en los países citados en primer lugar, ayudan a explicar su permanente intento de modificar el sistema de seguridad jurídica preventiva en España.

El segundo de los hechos omitido por el redactor del estudio en cuestión se refiere al peso porcentual del impuesto que grava las transacciones dentro de la cuantía global de los costes añadidos a éstas, impuesto respecto del que se da la circunstancia de ser el más determinante en el monto total a pagar, hasta el punto de que haber algún país, como el nuestro, que teniendo uno de los sistemas de seguridad jurídica más económicos, aparece, sin embargo como uno de los cuatro más caros debido al porcentaje que el fisco se lleva en cada transacción (7%) o constitución de hipoteca (1%). Estos porcentajes contrastan con el 1 y 0% del Reino Unido, el 0’6 y 1’5% de Dinamarca, el 1’5 y 0 % que se aplican en Suecia o el 5’1 y 0’1 de Francia y el 3’5 y 0 % de Alemania, por citar los casos más representativos.

En estas condiciones, llama poderosamente la atención que en las últimas disposiciones o propuestas legislativas, mientras se reducen los costes del Registro (que es la institución que posibilita un menor nivel de costes transaccionales, siendo como son, esos costes, además, comparativamente de los más competitivos de la Unión Europea), se propongan al mismo tiempo medidas que introducen con carácter obligatorio trámites innecesarios en el procedimiento registral, como la certificación catastral que prevé el Proyecto de Ley de Economía Sostenible acompañada de la inevitable tasa prevista en el propio proyecto de ley, y, además, se opte por incrementar un punto porcentual el IVA que grava las transmisiones realizadas por una persona jurídica. Como no podía ser menos este ejemplo ha sido rápidamente imitado. Así la Comunidad de Cantabria ha anunciado que, en la cuantía en que el importe de la transacción exceda de 300.000 euros, aplicará un tipo del 8% a las operaciones sujetas al impuesto de transmisiones patrimoniales, y la de Extremadura que, para determinados excesos, aplicará un tipo del 8, del 9 e incluso del 10% para los superiores a los 600.000 euros. Sin duda, no serán las únicas.

Para un sector en crisis (basta recordar que, por ejemplo, en los dos últimos años, se han declarado en concurso Martinsa-Fadesa con unas deudas de 5.200 millones de euros, Promociones Habitat, 2.300 y, recientemente, Sacresa, 1.800) y del que depende buena parte de la economía española e incluso la fortaleza de nuestro sistema financiero, esta medida constituye lo contrario de una ayuda, lo contrario de lo que se necesita. Piénsese que, ya en el 2.006 una vez y en el 2009 otra, se modificó el impuesto sobre la renta de las personas físicas, de modo tal que, en la actualidad, las plusvalías obtenidas de la venta de un inmueble pueden estar gravadas hasta con el 21%. Si a estas cantidades sumamos el pago del impuesto municipal de plusvalía, la obligación de computar como un ingreso y a los efectos del IRPF el 2% del valor de los inmuebles que no constituyan la vivienda habitual, el IBI y las diferentes tasas que, según qué Ayuntamiento gravan la propiedad inmobiliaria, quizá alcancemos a entender uno de los motivos por los que resulta tan difícil la recuperación de este sector.

Tal recuperación, sin embargo, resulta imprescindible. Piénsese que, en la década prodigiosa, el sector inmobiliario llegó a representar el 16% del PIB, y que en un país desarrollado, la media es del 10% . Por nuestras especiales características el sector de la construcción –no solamente el segmento residencial, sino también, el de las oficinas y el de obra pública- ha tenido y seguirá teniendo un importante peso específico en nuestro país. Difícilmente se recuperará con impuestos altos y crédito escaso y mientras no se recupere, difícilmente se recuperará nuestra maltrecha economía.

La pasada semana concluyó en Sevilla el “II FORO DE LA JUSTICIA”, celebrado con el patrocinio de AUSBANC. Una de las mesas redondas tenía como tema la ejecución hipotecaria, y en ella presentó una ponencia nuestro compañero Fernando Martínez, Registrador de Algeciras, (ver texto íntegro de la ponencia) relativa a la calificación y contenido del asiento en sede de hipotecas concertadas con entidades de crédito. La exposición reveló dos cosas: 1ª) El carácter puramente doméstico de las doctrinas sobre el carácter vinculante de las resoluciones de la DG o su desconocimiento por terceros, pues nadie admite que una simple resolución pueda alterar el sentido objetivo de los mandatos expresados en las normas jurídicas; y 2ª) La sorpresa que produjo en el auditorio constatar que, por vía administrativa, se había negado eficacia al régimen legal de las cláusulas abusivas, suministrando a las entidades de crédito la posibilidad de ejecutar bienes hipotecados en base a estipulaciones nulas.

La normativa sobre la materia tipifica las circunstancias que han de concurrir para que una cláusula tenga la condición de abusiva, pero facilita el trabajo con una tipología bastante detallada que, en la mayoría de los casos, reduce la labor de quien debe aplicar la norma al mero contraste. La sanción para tales estipulaciones es la nulidad de pleno derecho, especificándose incluso lo obvio: que se tengan por no puestas. Ello implica que si el Registrador ha de calificar la validez de los actos dispositivos que pretendan acceder al Registro, debe apreciar el carácter abusivo, ya que su concurrencia invalida de pleno derecho la cláusula afectada y debe ser “desconocida”. Lo expuesto es resultado ordinario de aplicar las normas generales del sistema hipotecario, y no se empece por determinaciones legales específicas: por ejemplo la de que, además, el Registrador deba denegar, sin poder calificar positivamente, la inscripción de cláusula judicialmente declarada abusiva o la de que la denegación deba alcanzar a la hipoteca misma si, además, la sentencia está inscrita en el Registro de Condiciones Generales de Contratación.

Pero tan claros designios legislativos son obstáculo menor para quien, por vía tautológica, se ha auto constituido en “soberana hipotecaria”: la DGRN. En este tema dos Resoluciones del año 2006 declaran que las cláusulas de trascendencia real se inscriben, pese a ser abusivas, porque el Registrador solo puede denegarles el acceso a los libros mediando sentencia judicial, ya que la apreciación de tal carácter solo compete al Juez. En suma, niega tanto la eficacia de la ley que las declara nulas y ordena que se tengan por no puestas, como de la norma contradicha o prohibitiva y del precepto que constriñe a los Registradores a calificar la validez de los actos dispositivos.

Debiera ser innecesario recordar que la eficacia del Derecho es general y objetiva lo que, por imperativo del constitucional principio de legalidad, supone que ningún poder público puede sustraerse a sus mandatos en el ámbito legal de la potestad ejercitada. Esto es, que todos ellos aplican el mismo derecho pero con alcance diverso. Así, lo normal es que respecto de una misma norma de alcance general quepa una aplicación judicial, que produce como efecto el de la cosa juzgada declarada o constituida, pero también otra hipotecaria, limitada a decidir la inscripción o no de los títulos presentados.

De igual modo huelga decir que el ordenamiento jurídico, como regla general, reacciona frente a las determinaciones convencionales que lo vulneran negándoles existencia jurídica, estigmatizándolas con un vicio teratológico: la nulidad radical, absoluta, originaria, imprescriptible e insanable y, por tanto, oponible erga omnes tanto en vía de acción como de excepción. Por ello los poderes públicos, vinculados a salvaguardar la eficacia de la ley contradicha, deben, y no solo pueden, apreciarla de oficio, sin que tal apreciación requiera una sentencia que constate la nulidad pues, dado su carácter originario de la causa, el efecto de la resolución judicial será meramente declarativo, nunca constitutivo.

Como a tales determinaciones legales parece resultar inmune el Centro Directivo, lleva éste el desatino a sus últimas consecuencias en diciembre de 2007 y principios de 2008, exhibiendo en las páginas del BOE resoluciones de palmaria e ineluctable factoría. En efecto, la Ley 41/2007 había dado nueva redacción a los arts. 12 y 130 LH, sirviendo la pretendidamente vinculante interpretación del primero para franquear la puerta del Registro a toda cláusula abusiva, sea de trascendencia real o personal. Ni qué decir tiene lo que en el foro de Sevilla citado supuso advertir dicha circunstancia.

De las razones en que se basa, desde luego, no interesan las que se arguyen en las Resoluciones: su propia existencia las descalifica. Pero sí hay algo que puede justificar, con alto grado de probabilidad de acierto, la consumación del alumbramiento de tan monstruosa criatura. En efecto, y partiendo de que la normativa vigente atribuye a la DGRN potestad para elaborar los anteproyectos de ley del Departamento en materias propias de su competencia, el proyecto de ley remitido por el Gobierno al Congreso pretendía sustituir, como título ejecutivo de la hipoteca, a la inscripción por la escritura, o proyectaba integrar ambas para comprender lo no inscrito. Sea porque el resultado de la ejecución podía afectar a terceros, lo que planteaba problemas constitucionales de indefensión al poder ejecutarse en base a lo que no habían tenido posibilidad de conocer (las escrituras forman parte de un protocolo reglamentariamente calificado de secreto), sea por otras evidentes razones (entre las que se encuentras las presunciones legales que determinan la eficacia de lo inscrito, de las que está ayuno lo escriturado), lo cierto es que el Congreso rechazó el texto proyectado y remitió al Senado un art. 130 LH con idéntico tenor al que sería sancionado como ley.

Ante tal contrariedad no es de extrañar que la soberana desairada reaccionase reconduciendo los dictados del legislador ordinario a los términos proyectados por ella misma. Y lo hizo por la vía hipotecaria, hermeneútica y constituyente de las doctrinas vinculantes. En efecto, para hacer decir al art. 130 LH lo que ella había proyectado que dijese y que había sido rechazado por el legislador, interpreta el art. 12 LH de manera que el asiento registral quede reducido a mero trasunto literal de la escritura: vincula al Registrador a calificar solo cifras y datos (párrafo 1º), designando tales extremos como únicas “cláusulas” de trascendencia real; en tanto las restantes que tilda de personales, incluyendo las financieras y las de vencimiento anticipado, decide que deben ser objeto de transcripción literal sin que pueda mediar calificación alguna (párrafo 2º).

Por razones manifiestas, semejante y escorada distorsión es valorada de manera desigual por los afectados. Para los consumidores el perjuicio administrativamente constituido es evidente: se enfrentan a la posibilidad de ver ejecutados sus bienes en base a estipulaciones radicalmente nulas, pues su ineficacia no es cuestionable en un procedimiento que carece de fase cognitoria y no admite nulidad alguna de una cláusula de la hipoteca como causa de oposición. Por lo que afecta a las entidades de crédito el beneficio resulta manifiesto: les garantiza la autoría material del título ejecutivo de sus hipotecas, dispensando cualquier control de legalidad imparcial. No conviene olvidar que, hoy en día, muy pocas Notarías pueden subsistir sin la clientela de tales entidades, lo que asegura que la escritura será mera “transcripción” de la minuta impuesta por la entidad acreedora. De los problemas de legalidad que tal proceder puede plantear al Notario, reglamentariamente vinculado a rechazar la autorización de escrituras que contengan cláusulas abusivas, ya se ha ocupado la DG al haber acordado la doctrina vinculante de que solo el Juez puede apreciar tal carácter y “constituir” la ineficacia que comporta mediante sentencia.

El comité de conciliación del Congreso de los Estados Unidos ha llegado finalmente a un acuerdo sobre la reforma financiera impulsada por el Presidente Barack Obama. Dicho Comité es una comisión mixta formada por miembros de la  Cámara de Representantes y del Senado para llegar  a acuerdos sobre diferentes proyectos de ley, surgidos de ambas cámaras, referentes a una misma materia, en este caso la reforma financiera. El acuerdo ocupa nada menos que dos mil páginas.

Se trata de una reforma que va más allá de lo que la mayoría preveía. Impone, por ejemplo, restricciones a las entidades financieras para invertir su propio capital en productos  -como los derivados- que han demostrado ser altamente arriesgados, siguiendo la denominada “regla Volcker”.

A nuestros efectos, interesan, especialmente, tres medidas: (1) la creación de una agencia de protección de los consumidores, (2) el establecimiento de ciertas prevenciones específicas en relación a las hipotecas y (3) las medidas adoptadas en relación con las agencias de calificación de riesgos.

1. Se crea el Financial Protection Consumer Bureau, o  Agencia de Protección Financiera del Consumidor, dentro de la Federal Reserve. Se le atribuyen competencias regulatorias y supervisoras sobre todos aquellos que ofrezcan productos financieros a los consumidores, sean bancos o no. Entre tales productos se incluyen tarjetas de crédito e hipotecas. En relación a estas últimas – que en su modalidad subprime hicieron estallar la crisis financiera en el verano de 2007- se concede a la Agencia competencias regulatorias y supervisoras sobre todo tipo de negocios relacionados con todo tipo de hipotecas.
2. En relación a las hipotecas se establecen determinadas previsiones específicas. Así, se establecerán unos estándares mínimos para los préstamos hipotecarios dirigidos a la adquisición de la vivienda, procurándose simplicidad y transparencia en los contratos de préstamos hipotecarios. También se prohibirán los pagos a los intermediarios por orientar a los interesados hacia préstamos caros. Tales previsiones deberán ser de desarrolladas por la Agencia de Protección Financiera del Consumidor dependiente de la Reserva Federal.
3. En relación a las Agencias de Calificación de Riesgo, el acuerdo prevé que se revisará la industria de calificación de riesgo, se creará un nuevo ente cuasi-gubernamental que tendrá por objeto resolver los conflictos de intereses inherentes a esta actividad, una vez que la Securtiy Exchange Comision –SEC- haya elaborado el pertinente estudio sobre la materia. Asimismo se permitirá a los inversores demandar a las agencias de calificación de riesgo por fallos “deliberados o incautos” en la investigación de los riesgos. Se creará una nueva Oficina de Supervisión dentro de la SEC con capacidad de sancionar a las agencias de calificación de riesgo, facultándose a la SEC para retirar la licencia a aquellas agencias que incurren en mal comportamiento a lo largo del tiempo.

Se trata, pues, de que no haya cláusulas oscuras ni abusivas en las hipotecas y de que las agencias de rating no cedan ante los conflictos de intereses que el acuerdo califica de “inherentes” a su negocio. Habrá que esperar a ver la regulación que surge de las nuevas agencias reguladoras y supervisoras para emitir un juicio definitivo sobre la reforma.

No obstante, llama la atención que  nuestro país, en materia de hipotecas, por ejemplo, vaya en una dirección opuesta a la marcada por la reforma financiera de Estados Unidos.

En efecto, mientras allí se ha acordado adoptar medidas “ex ante” para evitar que haya clausulas oscuras y/o abusivas, dada la nefasta experiencia acumulada ante la ausencia de medidas de esa naturaleza, en nuestro país, la ley 41/2007, según algunos, derogó las medidas ex ante existentes con la finalidad de impedir tales abusos, modificando el art.12 de la Ley Hipotecaria, con la finalidad, según interpreta la DGRN, de impedir  que el registrador pueda calificar las denominadas “cláusulas financieras”, sin que ello prive al acreedor hipotecario de la posibilidad de utilizar el procedimiento  especial de ejecución de bienes hipotecados regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que el deudor solo puede oponer error o falsedad –lo que, en este caso, requiere la interposición de la correspondiente querella criminal-. Ello significa que ni el registrador puede calificar  ex ante tales cláusulas,  ni, en consecuencia, tampoco el juez ex post en dicho procedimiento. En él tan solo puede apreciar error o falsedad, pero ninguna otra causa de oposición basada, por ejemplo, en la ilegalidad de una “cláusula financiera”.  Estas cuestiones solo podrán verse en el correspondiente plenario. Entre tanto, existen muchas posibilidades de que la deuda haya sido ejecutada y la casa subastada.

Para obtener semejante  privilegio, las entidades financieras utilizaron la coartada de que ya “calificaban” los notarios. Pretendieron y consiguieron que “calificaran” quienes no se hallan en condiciones de hacerlo debido a la naturaleza esencialmente económica de su actividad, tal y como dictamina el Informe Bremen, realizado por encargo de la Comisión Europea, para evitar la calificación del órgano que sí puede hacerlo debido a su independencia efectiva, lo que garantiza su neutralidad. Los grandes perjudicados, los deudores hipotecarios. La prueba puede encontrarse en la notable cantidad de resoluciones que dan (dieron) la razón a los registradores que, en el ejercicio de su función calificadora, denegaron cláusulas abusivas para con los deudores. Después de la ley 41/2007 no podrá haber más calificaciones denegatorias sobre esas materias, en caso de seguir  la doctrina sentada y no rectificada en las resoluciones de  la DGRN (21 de diciembre 2007, 14 de enero, 1 y 8 de febrero, 31 de marzo y 24 de  julio de 2008)  sino tan sólo sentencias en juicios plenarios.  De eso se trataba, y eso es lo que consiguieron las entidades financieras gracias a las interpretaciones de la DGRN. Eso sucedía en Estados Unidos y eso es lo que va a dejar de suceder con la reforma financiera pactada. Ahora habrá control ex ante en Estados Unidos, pero no en España. No obstante la STS de 16 de diciembre de 2009 al declarar abusivas determinadas clausulas habitualmente recogidas en las hipotecas puede ayudar a volver a enderezar la cuestión.

Es discutible si debe exigirse obligatoriamente escritura pública para las hipotecas –de hecho no se exige en buen número de países de la UE-, pues ello presenta ventajas e inconvenientes. En todo caso, para lograr que se mantenga dicha obligatoriedad en nuestro país, no se puede obligar a los deudores hipotecarios a pagar el precio de la coartada de la calificación notarial.

La reforma de los Estados Unidos intenta corregir estos y otros abusos y nuestro país debería alinearse recuperando, simplemente, su reputada arquitectura tradicional, hoy seriamente dañada en beneficio de ciertos intereses corporativos ciertamente, pero en perjuicio de todos los ciudadanos.

Sin duda alguna, la medida más acertada, en el ámbito registral, de la Ley 24/2005 de reformas para impulsar la productividad fue la de introducir la posibilidad de “recurrir” contra las calificaciones de los registradores directamente ante los Tribunales convirtiendo, por tanto, en potestativo el recurso ante la DGRN. Esta reforma fue adoptada a propuesta de los grupos parlamentarios del PSOE y  de ERC y con el consenso de los demás grupos políticos, que unánimemente entendieron que con ella se simplificaban trámites y se protegían mejor los derechos de los ciudadanos.

Con la medida, por otra parte, nuestro sistema de impugnación de las calificaciones de los registradores comenzó a homologarse, por fin, con Europa. En los países de la Unión Europea, en efecto, los recursos contra las calificaciones de los registradores se sustancian directamente ante los Tribunales, sin que tengan los ciudadanos que pasar por ningún trámite previo ante un órgano administrativo. Así ocurre tanto en los países con sistemas de “registros de derechos” (Alemania, Austria o Suecia), como en  los de “registros de documentos” (Italia, Francia u Holanda). No obstante, el modelo de recurso ante  un órgano administrativo también tiene  referentes internacionales: Sudamérica.

Pero la medida a que nos referimos supone además, una mayor y mejor adecuación de los trámites del procedimiento registral a las exigencias constitucionales. En efecto, la Constitución de 1978 alumbró un nuevo concepto de Administración de carácter instrumental y al servicio de los ciudadanos.  El mismo año de su aprobación, la Ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, se apresuró a suprimir el recurso administrativo como requisito previo para acceder a los Tribunales, pues su mantenimiento suponía imponer a los ciudadanos unos costes (explícitos e implícitos) que encarecían el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Posteriormente, también la Ley 30/1992, modificada en 1999, convirtió en opcional el recurso de reposición para acudir a los Tribunales de Justicia. La razón de tales reformas no fue otra que mejorar la posición de los administrados, liberar de obstáculos el camino para que pudieran acudir a los Tribunales y obtener la tutela judicial efectiva que les garantizaba el artículo 24 de la CE. También es ese el criterio del Gobierno ahora, como resulta del proyecto de Ley de la Economía Sostenible. En efecto, las decisiones de los organismos reguladores, según ese proyecto, se recurrirán directamente ante los tribunales, norma de la que, como es lógico no pueden quedar exceptuadas las decisiones de los registros de la propiedad y mercantiles.

Pero con independencia de lo anterior, es obvio que, además, desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, el juicio verbal se adapta mejor a los postulados de la Constitución que el tradicional recurso ante la DGRN. En efecto,  mientras que en éste la DGRN se limitar a examinar los motivos incluidos en la calificación negativa, el juicio verbal, de acuerdo con las modernas técnicas de tutela,  tiene carácter plenario, de modo que no es meramente revisor de la calificación del registrador; en él la cognición no está limitada, hay libertad de prueba, y los pronunciamientos judiciales tienen valor de cosa juzgada. De este modo, como dice la excelente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10, de 13 de mayo de 2009, la actuación judicial se adecua al artículo 24 de la Constitución “como una técnica de tutela efectiva de derechos e intereses”.

El tiempo ha demostrado que la decisión del Parlamento fue acertada: hoy son alrededor de doscientos los juicios verbales directos seguidos contra calificaciones de registradores: doscientos casos en los que el ciudadano ha  podido liberarse de trámites innecesarios. Además, las sentencias están siendo de gran calidad técnica en materia hipotecaria, tanto en Primera Instancia como en las apelaciones ante las Audiencias, y son objeto de cita habitual en las calificaciones de los registradores. Hay, al menos, dos razones que explican esto último: 1.- Que, como es bien sabido entre los especialistas, la calidad de una decisión jurisdiccional, coeteris paribus, se halla en función de la calidad de los alegatos. 2.- Que, en nuestro caso, siendo idéntica calidad de los alegatos y presumiendo homogénea la cualificación profesional de los decisores, se da la circunstancia de que los  jueces y magistrados son independientes e inamovibles, sujetos tan sólo a la Ley, como es natural  en un Estado de Derecho.

Desde el punto de vista del registrador puede quizá resultar incómodo el tener que comparecer ante un Tribunal para defender su calificación. Y desde el punto de vista de la DGRN la posibilidad de acudir directamente al juicio verbal ha supuesto una cierta pérdida de protagonismo y la desaparición de un monopolio. El  criterio, sin embargo, para valorar aquella medida debe ser únicamente el del interés del administrado, que es obvio que es el mejor cualificado para decidir la vía por la que quiere defender sus derechos. Casi cinco años después, no cabe duda de que la medida ha sido un éxito: tenemos un procedimiento registral más ajustado a los principios constitucionales, se han simplificado trámites, los ciudadanos han obtenido una mejor tutela judicial y no ha disminuido, sino quizá al contrario, el rigor y la calidad de los pronunciamientos de la llamada (antes sólo por analogía y ahora con pleno derecho) jurisprudencia registral.

En una reciente comisión parlamentaria, ex-empleados de Standard and Poors y de Moody´s denunciaron que las firmas de Wall Street les presionaban para que los controvertidos paquetes a base de hipotecas subprime fueran calificados con la nota más alta. Si no, les amenazaban con ir a otra firma rival para conseguir esa valoración, lo que se traducía en una pérdida de ingresos para la compañía.

Por ello, el Fiscal General del Estado de Nueva York quiere determinar hasta qué punto Credit Suisse, Credit Agricole y Merrill Lynch –esta última controlada por Bank of America- suministraron material engañoso a las agencias de calificación de riesgos. El expediente no incluye a JP Morgan, pero sí a Standard and Poors, Moody´s y Fitch.

Las hipotecas subprime y los derivados financieros basados en ellas acabaron infectando el sistema en el verano de 2007, cuando el mercado inmobiliario empezó a derrumbarse. Y fue esta connivencia entre Wall Street y las agencias de calificación la que alimentó, en parte, la crisis, pues, como señalan los investigadores, “hacen falta dos para bailar un tango”.

Se creó así una falsa sensación de seguridad que permitió seducir a los inversores, pero cuando el precio de la vivienda tocó techo, esas mismas agencias empezaron a revisar sus calificaciones.

Esta misma historia ya había pasado años antes, en los casos Enron, Worldcom y semejantes. El primero puso de manifiesto la connivencia entre la compañía y su auditora, Arthur Andersen, la cual, como consecuencia del escándalo ya no existe: el mercado aplicó su veredicto – la pena de muerte- si bien con un coste muy alto que podría haber sido evitado con una regulación adecuada y un sistema preventivo eficaz.

La historia volverá a repetirse cuantas veces concurran los mismos elementos, esto es, que los controlados puedan elegir y retribuir a los controladores. Los primeros no tienen responsabilidad pública alguna, buscan su beneficio y cuantas ventajas competitivas puedan obtener, incluidas la captura del regulador y/o del supervisor. Los segundos sí tienen responsabilidad pública, pero cuando son elegidos y retribuidos por los primeros, se configura una estructura perversa de incentivos que facilita que los regulados capturen a los reguladores, con gravísimo daño para el interés de la mayoría.

Por esta razón, ninguna persona física o jurídica que preste servicios mediante precio a los agentes del mercado y que sea libremente elegida por éstos, puede tomar decisiones que afecten a nadie más que a su cliente, es decir, a quien ha hecho la elección. Es perfectamente normal y eficiente que los agentes del mercado acudan a los profesionales que crean conveniente para defender sus intereses y que les retribuyan por ello; pero es ineficiente y perjudicial para el interés público atribuir efectos que vinculen a terceros a las decisiones que esos profesionales (que han sido libremente elegidos) tomen. Dicha estructura de prestación de servicios es incompatible con el ejercicio de una función de autoridad pública que involucre derechos de terceros.

Obsérvese que, en el caso de las agencias calificadoras de riesgo, sus decisiones calificadoras no tenían efecto legal alguno, aunque sí un efecto equivalente fundamentado en la confianza. Teóricamente, los activos reputacionales puestos en juego deberían haber servido de salvaguardia que garantizara un comportamiento honesto. No ha sido, sin embargo, así. ¿Cuál habría sido la magnitud del desastre si su función calificadora hubiera producido efectos legales, tales como asignar derechos sobre los activos calificados? De hecho, hacían y hacen algo muy similar, pues, en gran parte, las decisiones de los inversores en el mercado, se fundamentaban y se siguen fundamentando en el valor que las agencias de calificación atribuyen a los productos. 

El Registro de la Propiedad español –que está demostrando ser absolutamente fiable durante esta crisis y que, con ocasión de ella, está agigantando su figura- sí asigna derechos de propiedad en el tráfico jurídico. Los intentos de agentes muy poderosos del mercado para que no pueda calificar –“poner trabas” en su terminología- son constantes. Y en la misma dirección presionan ; determinadas corporaciones profesionales, que no quieren asumir las exigencias del mundo en el que vivimos y pretenden asegurarse un futuro, bien ofreciéndose como calificadores  registrales libremente elegibles, bien postulando que no haya un registro que asigne derechos, pretensiones ambas que, en última instancia, son la misma. La consecuencia de aceptar tales insensatas propuestas sería, en cualquier caso, dificultar seriamente el funcionamiento del mercado inmobiliario e hipotecario, que, en una economía desarrollada viene a representar aproximadamente el 10% del PIB, y, en la nuestra, el 16% en su momento más alto.

¿Podemos imaginar las consecuencias que se hubieran producido de haberse dado, en materia de calificación e inscripción, y entre los agentes del mercado y los calificadores registrales, una connivencia semejante a la que ha tenido lugar en Wall Street entre los primeros y sus calificadores de riesgos? Para facilitar esa peligrosa connivencia bastaría con suprimir o reducir las competencias calificadoras registrales de los registradores, pues ello equivaldría a dotar a las operaciones de los agentes, asumidas por los formalizadores de las mismas, libremente elegidos por los primeros, los efectos de asignaciones registrales de derechos vinculantes para terceros. Sería la consecuencia estadísticamente inevitable del forum shopping resultante No se puede ignorar que cuando se solicita que una autoridad sea supuestamente elegible y retribuible, dicha solicitud no tiene otra finalidad que la de incrementar las posibilidades de capturarla, es decir, de apropiarse de sus decisiones, en perjuicio de los competidores.

Pues ciertas pretensiones y ciertas reformas recientes, a las que en otro momento nos referiremos,  han ido y van encaminadas en esa dirección, la de buscar pareja para el tango, parafraseando a los investigadores neoyorkinos, o para el pasodoble, en nuestro caso. La documentación de las operaciones es un trámite necesario e importante para conseguir la asignación de derechos, pero nada más, solo produce efectos entre quienes realizan la transacción, pero frente a nadie más. Y ese es el problema: los agentes, especialmente los más poderosos, quieren capturar a la autoridad que hace que los demás queden vinculados, porque mientras tanto, mientras esa vinculación de los terceros no se produce, hay papeles pero no hay derechos.

I) Derecho constituyente.- El BOE del pasado día 24 de Mayo publica una resolución estimatoria de recurso gubernativo, por tanto vinculante para los Registradores, del día 14 de Abril. El segundo de sus Fundamentos de Derecho reitera literalmente algo conocido: “…Como ha sostenido anteriormente este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el «Vistos») cuando la calificación del Registrador sea desfavorable lo más adecuado a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente es que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998 y 22 de marzo de 2001). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente…. También ha mantenido esta Dirección General (vid. Resolución de 25 de octubre de 2007) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de dos Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que ese precepto es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada…”.

Dos cosas deja claras en términos vinculares: 1ª) La simple cita de preceptos legales, sin expresar las razones por las que se aplican ni el sentido en que se entienden, impide que una determinada motivación pueda considerarse “suficiente”, porque obsta a que el interesado pueda hacer efectivas sus garantías en orden a articular adecuadamente la defensa en vía de recurso; y 2ª) Lo dicho no constituye especialidad del procedimiento registral sino exigencia de los principios básicos y comunes a todos los procedimientos de poderes públicos, generalidad y comunidad que, ante la inexistencia de legislación ordinaria que las determine, en nuestro ordenamiento jurídico no pueden venir impuestas mas que por la vigente Constitución Española al proscribir la indefensión en su art. 24.

II) Excepciones subjetivas a los mandatos constituyentes.- El pasado día 19 se notifica a esta Asociación lo decidido por la DGRN el día 27 del Abril, por tanto trece días después de haber acordado gubernativa y vinculantemente lo que antecede. Se le comunica la resolución de un recurso de alzada, interpuesto ante la Secretaría de Estado de Justicia, contra tres resoluciones del Centro Directivo relativas al tema de asimilación a Registradores de cuatro Notarios adscritos.

La única razón que expresada para esta anómala autoconstitución en Juez y parte de las propias decisiones se recoge en el Fundamento de Derecho Primero: “…El recurso interpuesto, calificado de alzada por los recurrentes, tiene el carácter de recurso de reposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1.992, en relación con el artículo 7 del Real Decreto 1125/2008, de 4 de Julio y 496 y siguientes del Reglamento Hipotecario…”.

Y ciertamente esta entidad no solo desconoce las razones por las que se traen a colación tales preceptos y el sentido en que se interpretan, porque la DG omite referirlas  quizás por imponerlos simples mandatos constituyentes, sino que confiesa su incapacidad para concluir nada sobre lo querido transmitir pues, por más vueltas que sus servicios jurídicos y alguna ayuda externa han dado a los tres artículos, no han conseguido desvirtuar las dos consecuencias que se derivan de los mismos:  1ª) Los artículos reglamentarios invocados nada tienen que ver con alzadas o reposiciones y, mucho menos, asignan al Centro Directivo competencia para hurtar el conocimiento al superior jerárquico de una pretensión a él dirigida, máxime sin que medie la previa y formal inhibición de éste (art. 20 de la Ley 30/1.992); y 2ª) Por lo que toca a los preceptos con rango de ley, al art. 116 de la Ley 30/1.992, lo único que se sabe con certeza es que la reposición resulta potestativa para el interesado, posibilidad que no se utilizó en el presente caso porque, además de que no interesaba conocer una decisión que se tenía por cierta, tal recurso solo cabe contra resoluciones que pongan fin a la vía administrativa, cosa que no acontece con las de la DG ya que admiten alzada (arts. 109, 107/1 y 114 Ley 30/1.992).

Ello evidencia que las garantías constitucionales de los interesados en todo procedimiento de recurso, en tanto imponen que la cita de preceptos vaya acompañada de la expresión  de las razones determinantes de su aplicación y del sentido en que se aplican según enseña la resolución gubernativa, no sea un axioma tan claro, sino mera regla general que encuentra su razón de ser en la existencia de excepciones. O lo que es igual que tales exigencias sólo vinculan a los Registradores porque lo ha dicho el Centro Directivo aunque la vinculación de la Constitución tiene carácter general. Así  cuando una Asociación por ellos constituida está interesada, la superioridad jerárquica, entendida a la luz de los principios de complitud y tercivalencia, ha  impuesto a los registradores cinco usurpaciones en el Escalafón del Cuerpo consumadas en la más absoluta clandestinidad.

Y lo anterior no es un mero descuido, una azarosa incongruencia, por muchas razones que, ya se anuncia, encontrarán publicidad desde estas mismas páginas. En efecto, esta entidad tuvo conocimiento oficial de la maniobra que se pretendía hacer con la alzada interpuesta y, por ello, dirigió nuevo escrito a la Secretaría de Estado denunciando su inhibición en vía de hecho y la pretensión de la DGRN de tramitarla y resolverla como reposición. En dicho escrito sí se dice el porqué no son de aplicación los tres preceptos invocados por la resolución y se expresa el sentido en que los entiende aplicando ley (art. 3/1 Cc y CE) y Jurisprudencia. El único eco que tales alegaciones encuentran está en el Fundamento de Derecho Tercero de lo resuelto “a la fuerza” en reposición: “…Con fecha 18 de Noviembre de 2.009 se recibe en el Departamento escrito firmado de la interesada, de diferente contenido al recurso presentado, pero sobre el mismo asunto…”. O sea, como no es de agrado la mona, vistámosla de seda para que deje de serlo.

Y aún hay más, pues por un tercer escrito esta Asociación realiza determinadas peticiones en orden a la suspensión de las tres Resoluciones impugnadas. Dicho escrito se encabeza con el texto del tenor literal siguiente: “A LA SECRETARÍA DE ESTADO DE JUSTICIA.- (No a la Dirección General de los Registros y del Notariado ni a la División de Recursos y Relaciones con los Tribunales)”. ¿Alguien puede intuir el órgano en cuyas dependencias concluyó el escrito?. La respuesta a esta y otras muchas cuestiones que la materia de adscritos suscita en editoriales sucesivos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, fechada el 13 de Mayo de 2.009, resolvía apelación anulando una resolución de la DGRN en la que, con carácter vinculante, se clonaba una vez más el consabido argumentario sobre el sentido del art. 98 de la Ley 24/2.001 (calificación de poderes). Con ocasión de su firmeza este foro destacó la importancia de lo judicialmente resuelto pues, no en vano, un Tribunal de segunda instancia se pronunciaba sobre tamaño desatino reprobándolo. Trascurrido casi un año desde la firmeza, esta Asociación se ve forzada a denunciar que la Sentencia aún no ha sido publicada en el BOE, lo que resultaría irrelevante de no ser porque la inserción en la gaceta depende exclusivamente de que la DGRN así lo decida y dicha circunstancia, según doctrina vinculante, determina el momento final del vínculo de la resolución anulada. O, lo que es igual, tanto el alumbramiento de las vinculantes doctrinas como su momento final quedan a merced de lo que tenga a bien decidir el órgano directivo, incluso por encima de una sentencia firme y con valor de cosa juzgada que le constriñe como parte que ha sido en proceso.

No hace mucho tiempo, finalizado el estío del año 2009, estas páginas acogían un editorial donde poníamos de relieve la sinrazón de “lo vinculante” y de sus consecuencias disciplinarias. Lo hacíamos a propósito de la consolidada firmeza de la Sentencia de la Audiencia de Madrid de 13 de mayo de 2009 pues, por aquél entonces, la DGRN no encontraba un hueco en el BOE para proclamar a los vientos lo errado de las doctrinas que sobre el art. 98 de la ley 24/2001 sectariamente impusieron durante el ya pasado quinquenio negro los notarios/adscritos/dominantes del Centro con la cómplice e incentivada complacencia de su bicéfalo mando.

La Audiencia de Madrid, comentábamos entonces, nos había desvinculado de la necesidad de abandonar nuestra imperativa obligación de calificar la capacidad de las partes. Imperatividad que el Centro había diluido no tanto por la convicción o capacidad persuasiva de sus “doctrinas” al respecto, inspiradas en un reductor nihilismo argumental, como por el arbitrario ejercicio del poder disciplinario actuado con desahogo y fruición a impulsos voluntaristas de conocidos, siempre los mismos, fedatarios capitalinos. Fedatarios a quienes, al parecer, selectivamente molestaba transcribir somera pero suficientemente las aptitudes representativas conferidas en particulares apoderamientos pero que testimoniaban con amplitud, necesaria e innecesaria, representaciones orgánicas de oceánica dimensión cuando de poderosas entidades bancarias se trataba: obviamente entonces, como hoy, como siempre, tales instrumentos eran sufragados por el usuario.

Comentábamos el pasado año 2009 que la DGRN se resistía a que el BOE reflejara vergüenzas pretéritas del Centro y a dar publicidad a la frustración de aquellas doctrinas. Y por referencia a la Sentencia de 13 de mayo de 2009 empieza a inquietarnos que, avanzado el año de la crisis, así sigamos. La inquietud se acrecienta si apreciamos que al día de hoy son ya decenas las Resoluciones pergeñadas por la anterior DGRN anuladas por los Tribunales y que, aún firmes, se mantienen en el arcano de las sedes judiciales en que han sido dictadas.

Ciertamente es un dato incontrovertido que el continuismo revestido de pasividad  en esta materia se ha instalado en la nueva DGRN. Pasividad que, sin embargo, a veces lleva a una amortización de la actividad gestora y directiva para no molestar a quienes es necesario molestar pues previamente los molestables se excedieron en la captación del Centro en exclusiva defensa de corporativos intereses. No publicamos ninguna Resolución, quizás se piense, para no agraviar a sus pretéritos e intelectuales  muñidores, con los que aún debemos convivir: justificación, si es tal la que causaliza el silencio del BOE, inaceptable. De distinta manera resultaría plenamente justificado explicitar que no publicamos nada por innecesario pues de nada vale tal publicación una vez que el Centro ya no cree, como con anterioridad al año 2004 también acaecía, en “lo vinculante”, única finalidad de la publicación.

Tal pasividad parece que es la que ha determinado que tampoco haya salido la DGRN al paso de la Sentencia de la Sala 1ª de 16 de diciembre de 2009 que ha desautorizado radicalmente el espíritu que late en la Resolución de la DGRN de 24 de julio de 2008 y su invento de la publicidad-noticia aplicada a un clausulado nulo integrante sin embargo del título sumariamente ejecutivo.

También apuntábamos en el anterior editorial que en la DGRN persistía un cierto resabio al mantener, siquiera fuera tibiamente, la idea de “lo vinculante. De una cierta dominación jerárquica sobre la actividad funcional de este colectivo y de la potestad disciplinaria para quien no se sintiera dominado por las ideaciones del notario adscrito dominante y palmario. No tenemos duda de que en San Bernardo alguien seguirá susurrando en los oídos de quien maneja los hilos de poder del Centro que una de las razones de ser de su existencia es la dominación de los Registradores, tan solo de éstos. Es por ello hora de exponer  que necesariamente debe abandonarse el aroma de autoritarismo sectario que ello supone, proclamado hasta la saciedad por la anterior DGRN, pero que debe dejar paso a la auctoritas, hace tiempo abandonada en su quehacer, si realmente, trascendiendo las personas, se pretende la continuidad directiva del Centro.

Es sin duda cierto que muchos de los temas disciplinarios penden actualmente de las decisiones de los Tribunales donde se ventila la imposible legalidad de sanciones faraónicas derivadas de no haberse seguido –unas veces voluntaria otras inconscientemente—las doctrinas de la DGRN. Así las cosas es ya momento de desmarcarse de uno de los principios que determinaron el sectario devenir de la DGRN en el quinquenio oscuro, y así lo reclamamos, pues no creemos que haya dado tiempo a que tal entendimiento de su función directiva se inserte en el mapa genético del Centro.

A tal efecto diremos que al igual que la Sala 1ª ya ha desvirtuado el gran logro sustantivo que, como poso dogmático de su quehacer dejó la anterior jerarca –hablamos de la Hipoteca-Limones caracterizada por la absoluta falta de control de su claudicatorio contenido—esperemos que no haga falta que los Tribunales desvirtúen el gran logro organizativo de la anterior época: “lo vinculante”. Y si se quiere vestir el mono con absoluta decencia intelectual bastará con acceder al magnífico trabajo de nuestro compañero Fernando Martínez, que pronto verá la luz editorial, cuya lectura es, en todo caso, recomendable para devolver a las tinieblas hermenéuticas “lo vinculante” de donde, en un Estado de derecho, nunca debió salir.

El Boletin Oficial del Estado de hoy, lunes. 24 de mayo de 2010 publica un Real Decreto-Ley de adopción de medidades extraordinarias para la reducción del deficit público.

La razón última de tales medidas hay que buscarla en que los acreedores y avalistas de las administraciones  públicas y de las empresas españolas consideran  que España debe gastar menos e ingresar más para poder devolverles lo que les debemos y para que nos presten lo que necesitamos refinanciar a tipos de interés soportables.

Y dado que, por circunstancias de todos conocidas, hemos llegado a la presente situación, quedan pocas alternativas distintas a someternos a las exigencias de nuestros acreedores y de nuestros avalistas –es decir, de nuestros socios monetarios-.

Conviene no olvidar, no obstante, que nuestros acreedores y avalistas no están interesados en que España adopte  medidas de política económica dirigidas a conseguir un sistema económico más eficiente, sino en aquellas medidas que les garanticen que  cobrarán cuanto se les debe. Ello quiere decir que no siempre las medidas exigidas son consistentes con las requeridas por un mayor grado de eficiencia de nuestra economía, exigencia esta última imprescindible para el crecimiento.

Un caso especialmente claro es el  de los funcionarios. A nuestros acreedores y avalistas les basta con que el Estado les pague menos para que quede más free cash flow con el que cobrar. No es éste sin embargo el interés del país, pues las bandas salariales de sus funcionarios son realmente bajas, más bajas que en paises con menor renta per cápita que el nuestro. El interés del país reclamaría la reducción del número de funcionarios,o, más bien, de empleados del sector público, el cual ha crecido de modo alarmante durante los últimos años. La adopción de la primera medida tendrá como consecuencia inmediata una disminución de la fuerza y del alcance del Estado, esenciales ambos para que la economía de mercado pueda funcionar eficientemente. La adopción de la segunda hubiera desembocado en un Estado más fibroso y más apto para cumplir su función, pero hubiera ocasionado problemas que nuestros gobernantes no quieren asumir, y riesgos de los que nuestros acreedores no quieren ni oir.

La consecuencia es que los funcionarios públicos verán rebajado su salario en una banda cuya media parece situarse en torno al 5%. Es admirable observar cómo los funcionarios de carrera son conscientes de la gravedad de la situación por la que atraviesa el país y, aún a pesar de discrepar de la medida adoptada por el Gobierno, la aceptan con una escalofriante profesionalidad: desde médicos hasta magistrados, pasando por profesores, abogados y economistas del Estado y un largo etcetera  de excelentes funcionarios que constituyen las columnas de nuestro Estado de Derecho.

A los Registradores de la Propiedad se nos rebajan los aranceles un 5%. En principio, esa medida nada tiene que ver con la reducción del deficit público, ya que el sistema registral inmobiliario, así como el mobiliario y el mercantil no implican gasto público, sino que lo evitan  y, además, posibilitan una mayor recaudación fiscal.

Tampoco redundará en una reducción del precio de tales servicios para los ciudadanos y empresas, ya que los agentes del mercado  e intermediarios aprovecharán tal reducción para elevar sus comisiones y tarifas, como hacen rutinariamente en estos casos. No obstante, tal medida  transmite a la ciudadanía el mensaje de que el sacrificio corresponde a todos y se exige a todos. Y, llegados a la presente situación, que exige el esfuerzo y la colaboración de todos, entendemos que tal medida encierra  un mensaje constructivo que debe ser aceptado y que aceptamos por doloroso que nos resulte y a pesar del deterioro que puede conllevar en la prestación del servicio, el cual debe ser evitado a toda costa.

A ello ha que añadir la inevitable disminución de actividad registral que conllevará el aumento del Impuesto sobre el Valor Añadido que grava las operaciones inmobiliarias, así como el del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que, paralelamente, ya han anunciado algunas Comunidades Autónomas. Todo ello va a situar a muchos registros a borde del límite…por lo menos.

En efecto, es necesario considerar que desde 2007, la actividad registral ha caido en más de un 50%, y que en 2005 una Dirección General de los Registros y del Notariado de una incompetencia desconocida hasta el momento, impulsó una demarcación que implicaba un aumento de registradores de un 30%, sin alcanzar a ver, ni por asomo, la crisis que se avecinaba, ni valorar el espectacular crecimiento de la productividad registral, fruto de la formación permanente de los registradores y de sus empleados, así como de las intensas inversiones en nuevas tecnologías llevadas a cabo durante los años anteriores. Tal medida liquidó de un plumazo los resultados obtenidos tras años de esfuerzo sostenido, ha dado lugar al nacimiento de registros inviables, eternamente vacantes y a un deterioro de la calidad del servicio.

Parece, por ello, que procedería que Ministerio de Justicia y Comunidades Autónomas con competecia en la materia tuviesen el valor y la prudencia de enmendar errores que aún están a tiempo de corregir, paralizando una demarcación que  nunca debió hacerse en los términos en los que se hizo, suprimiendo registros que nunca debieron crearse y, en última instancia, agrupando aquellos otros que, por razones de capitalidad o similares, sea inevitable mantener, si es que éste fuera el caso.

Entre tanto, todos debemos colaborar para que nuestro país consiga salir de este dificil trance, aunque ello implique asumir sacrificios no deseados.

El Proyecto de Ley de Economía Sostenible (LES) plantea la modificación de una serie de artículos de la Ley del Catastro. Son finalidades de la reforma, conforme a la exposición de motivos, la agilización de trámites, la reducción de las cargas administrativas y la mejora de la coordinación entre Catastro y Registro. Sin embargo, algunas de las medidas que el proyecto propone resultan sorprendentes y discutibles.

Entre esas medidas está, por ejemplo, la obligación, que se pretende imponer a quienes contratan sobre inmuebles, de adecuar la descripción de las fincas a la descripción catastral. Nadie discutirá la conveniencia de complementar las descripciones (literarias) de las fincas en el Registro con una representación gráfica; ni que la cartografía del Catastro puede, en muchos casos, ayudar a la identificación de las fincas registrales; ni los beneficios que para la Hacienda Pública se derivan de las comunicaciones que hace el Registro al Catastro de los cambios de titularidad y otras modificaciones de trascendencia tributaria.

Lo que resulta, sin embargo, sorprendente y discutible, es la pretensión del Proyecto de LES de convertir al Catastro en el único proveedor del Registro en cuanto a la descripción de las fincas y a su representación gráfica, lo cual supone, a fin de cuentas, crear, en favor del Catastro, una suerte de monopolio de descripción de las fincas registrales. La medida es sorprendente y discutible porque implica trasladar a la contratación inmobiliaria la lentitud e ineficacia con que frecuentemente opera el Catastro (especialmente en el ámbito de la propiedad rústica): véase, en ese sentido, en http://www.fedea.es/,  el trabajo, “Una reforma virtual del entorno de la empresa”, donde se recoge el dato de que el Catastro tarda de uno a tres años en dar de alta una finca. Deficiente funcionamiento reconocido, por otra parte, por el Gobierno y la UE, quienes, a la hora de fijar unas bases gráficas para la concesión de ayudas de la política agraria común, han confiado al Ministerio de Agricultura el desarrollo del Sistema de Información Geográfico, con asignación una partida de 96.000.000 € a tal fin. Todo lo cual aconseja, como sugiere el citado trabajo, que la determinación del medio para identificar y medir la finca objeto del negocio deba dejarse a la libre elección de los interesados en función de su valor y, en general, del grado de precisión que el interés en juego requiera. En cualquier caso es obvio que el Proyecto camina, en este punto, en dirección contraria a las finalidades señaladas en la exposición de Motivos, pues no se agilizan trámites ni se reducen cargas administrativas, sino más bien el contrario.

Sobre esto, el proyecto de LES, una vez introducido el indicado monopolio catastral, regula la tasa catastral por expedición de la certificación gráfica, lo cual supone introducir dos nuevos costes: uno implícito -mayor tiempo de tramitación- otro explícito – una nueva tasa. Esto último relegaría el sistema español en el ranking del Doing Business sin beneficio para los ciudadanos y las empresas. Y todo ello sin abordar el verdadero problema que no consiste en que la descripción registral no coincida con la catastral, sino que esta última no coincide con la realidad.

También resulta sorprendente, como ha señalado el Consejo de Estado en su informe, que el Proyecto de Ley se muestre más preocupado por coordinar el Catastro con el protocolo notarial (secreto), que por conseguir la coordinación entre el Catastro y  el Registro (público). Así se observa, por ejemplo, en el llamado “procedimiento de subsanación de discrepancias y rectificación”, (Artº 18): un procedimiento notarial para hacer en el Catastro modificaciones que, sin embargo, pueden ocurrir que no lleguen al Registro, bien porque los títulos no se presenten a inscripción, bien porque no sean inscribibles por falta de otros requisitos legales (piénsese que entre dichas alteraciones están, por ejemplo, las que afectan a la superficie de la finca y que no se ha coordinado el procedimiento   con las normas que regulan la inscripción de excesos de cabida). Es llamativo   que, tratándose, como al parecer se trataba, de coordinar Catastro y Registro, dicho procedimiento se haya proyectado sin intervención alguna del Registro. Y  llama también la atención que el Proyecto de LES no haya previsto tampoco un procedimiento estrictamente registral de realizar modificaciones catastrales.

Además, el proyecto de la LES no toma en cuenta las previsiones del proyecto de Ley de Infraestructuras y los Servicios de Información Geográfica (actualmente en tramitación parlamentaria, BOC 9/2/2010), dedicado a incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva Inspire. Así, frente al servicio, más preciso, de puesta en común de datos geográficos y servicios interoperables de  información geográfica, previsto en el proyecto de Ley antes mencionado, el Catastro pretende que se haga a través de un servidor de mapas gestionado por él mismo y determinar los formatos al margen de la Ley de transposición de la Directiva Inspire (puede verse el dictamen del Consejo de Estado).

El Catastro y el Notariado son dos instituciones que padecen un mal semejante: el Catastro, la pérdida de funciones; y el Notariado, la disminución de valor añadido de la intervención notarial. A día de hoy, en efecto, las bases gráficas del Catastro sirven únicamente de soporte para valorar el hecho imponible de dos impuestos: IBI e IVA. Amenaza, además, al catastro, la previsible creación de Catastros gestionados por las Comunidades Autónomas. En cuanto al Notariado, la importancia de su labor de ingeniería transaccional ha disminuido sustancialmente debido a la estandarización de los contratos y a la intervención previa en muchas operaciones de los grandes bufetes, muy especializados. Por otra parte, la labor de los notarios como fedatarios públicos ha quedado minimizada por la Ley de Firma Electrónica, impugnada por el Consejo General del Notariado, pero declarada legal por sentencia del TS de 2 de Julio de 2.001.

Con estos antecedentes, no debe extrañar que ambas instituciones hayan diseñado una estrategia para sobrevivir que, en síntesis, consiste no tanto en asumir las competencias del Registro, como en modificar el sistema de seguridad jurídica  español y pasar de un Registro de derechos, como el que tenemos, más barato y más seguro, a un Registro de documentos, como el de Francia o Italia. El notariado piensa que esta alteración atribuiría a los juicios del notario una presunción de legalidad pues ya no quedarían sujetos a la calificación del registrador. El Catastro, por su parte, considera que este cambio le convertiría en una institución semejante o complementaria del Registro pues le permitiría afirmar que sus bases proporcionan seguridad jurídica. Omitiendo ambos que lo que, en realidad, sucedería, es que, como ya ocurre en los países citados, el Registro no proporcionaría seguridad jurídica, sino que ésta debería comprarse fuera de sus asientos a las compañías de seguro de títulos.

Ese contexto y esa perspectiva pueden dar las claves para comprender algunas de las reformas que, en materia de Catastro, contiene el Proyecto de Ley de economía sostenible.

No podríamos estar más de acuerdo con quienes, en las últimas semanas, han manifestado que el proyecto de Ley de Economía Sostenible se queda corto en las medidas para agilizar la constitución de sociedades, pues viene a redescubrir la Nueva Empresa.  Aunque nos creíamos vacunados contra osados experimentos del pasado, por el estrepitoso fracaso del tipo societario de marras y, piadosamente, hemos olvidado los costes en que ha incurrido el Estado para la puesta en marcha de la infraestructura telemática del Documento Único Electrónico (basta dividir los costes de desarrollo de la plataforma por el número de sociedades verdaderamente constituidas), quizás esperábamos haber aprendido todos la lección. Pues no: la “reforma estructural” para que la constitución de sociedades sea sostenible y simplificada  pasa por hacer lo mismo de antes.

El Proyecto opta por la enésima reforma de la constitución societaria, y lo hace reincidiendo en el  ya viejo error de comprimir los trámites existentes, sin atacar la causa principal de que sean costosos y lentos, y de que haya retrasado la adopción de las nuevas tecnologías.
En el Derecho de Sociedades en Europa se observa una tendencia irrefrenable, conocida por el Ministerio de Justicia, que consiste en suprimir la intervención notarial obligatoria  en la vida societaria. Así ocurre en Francia y en las recientes reformas de Portugal y  Alemania. Por sólo citar  países con notariado latino (Francia y Portugal) y otros con notariado latino y abogados-notario (Alemania). Ni qué decir tiene que en las sociedades de los países anglo-sajones y escandinavos, con las que compiten nuestras sociedades, no es preceptiva ni la intervención notarial ni la de los solicitors, evitando así un trámite costoso en tiempo y dinero.

Sin embargo,  el Gobierno no ignora las tendencias del derecho comparado comunitario e internacional. Es por ello que, con el fin de liberar recursos para las empresas y sin merma de la seguridad jurídica, ha suprimido la necesidad de documento público para la inscripción de las transmisiones de patentes. Basta leer el preámbulo del reciente Real Decreto 245/2010, del 5 de marzo,  para percatarse de que la reforma va “encaminada a permitir a los interesados la utilización de otros instrumentos probatorios menos costosos pero suficientemente seguros” y, asimismo, que existen trámites que el Gobierno califica de anacrónicos, innecesarios y onerosos. Simplemente queda por preguntarse por qué existen otros medios probatorios más baratos e igualmente seguros para el Ministerio de Industria y no existen dichos medios para el Ministerio de Justicia. Las nuevas tecnologías no parecen patrimonio de Industria.

Así las cosas, el proyecto:      

1. Lima las aristas del Informe de la Comisión Nacional de la Competencia (vale la pena su lectura) no sea que aparezcan documentos extranjeros inscribibles
2. Se aparta de la experiencia comparada (¡qué lejos queda Portugal y Francia y Alemania y Reino Unido y Noruega y etc…!)
3. No resuelve las barreras de entrada que originan las licencias de apertura
4. No atiende a los estudios de especialistas que postulan verdaderas reformas estructurales (vid. informes sobre el anteproyecto, en especial el informe de FEDEA, que ha generado algunos interesantes comentarios en la red)
5. En fin, no parece considerar estructuralmente oportuno ni sostenible el diseño de un verdadero Registro Mercantil electrónico.